15. kafli Löggjöf um fjármálamarkaðinn og áhrif aðildar Íslands að EES

15.1 Inngangur

Samkvæmt 3. tölul. 1. mgr. 1. gr. laga nr. 142/2008 var rannsóknarnefnd Alþingis m.a. falið að gera úttekt á reglum íslenskra laga um fjármálamarkaðinn í samanburði við reglur annarra landa. Í þessum kafla er vikið að því hvernig reglur um fjármálamarkaðinn hafa þróast hér á landi að því er varðar nokkur tiltekin atriði sem ljóst er af umfjöllun í fyrri köflum skýrslunnar að höfðu verulega þýðingu um þær breytingar sem urðu í starfsháttum íslensku lánastofnananna eftir að Ísland gerðist aðili að EES-samningnum. Til glöggvunar um áhrif aðildar Íslands að EES á starfsemi íslensku lánastofnananna lét rannsóknarnefndin vinna sérstaka athugun á innleiðingu gerða, þ.m.t. tilskipana, samkvæmt EES-samningnum á sviði fjármálaþjónustu í íslenskan rétt. Sú úttekt er birt sem viðauki 6 með vefútgáfu skýrslunnar. Markmiðið með úttektinni er m.a. að leiða í ljós hvort breytingar á reglum um starfsemi lánastofnana hér á landi samhliða innleiðingu regluverks Evrópusambandsins hafi haft meðvirkandi áhrif í þeirri atburðarás sem leiddi til falls íslensku bankanna haustið 2008. Þá er í þessum kafla fjallað í stuttu máli um lagalega hlið ákveðinna breytinga sem urðu á formi útlána og skjalagerðar af því tilefni og að síðustu er dregið saman yfirlit yfir ákvæði í tilskipun ESB 2006/48/EB um eftirlit gistiríkis með útibúum fjármálafyrirtækja.

15.2 Söguleg þróun

Fram að gildistöku eldri laga nr. 86/1985 um viðskiptabanka og eldri laga nr. 87/1985 um sparisjóði voru í gildi sérstök lög fyrir hvern og einn viðskiptabanka. Með lögum nr. 86/1985 var sett heildarlöggjöf um starfsemi allra viðskiptabanka. Heildarlöggjöf um starfsemi sparisjóðanna á rætur sínar að rekja aftur til ársins 1915, sbr. lög nr. 44/1915. Löggjöf um viðskiptabanka og sparisjóði var síðan sameinuð með setningu laga nr. 43/1993, um viðskiptabanka og sparisjóði, í tengslum við aðild Íslands að EES. Samhliða voru sett lög nr. 123/1993, um lánastofnanir aðrar en viðskiptabanka og sparisjóði. Fram að setningu þeirra laga voru í gildi sérlög fyrir hina ýmsu lánasjóði. Löggjöf um viðskiptabanka, sparisjóði og lánastofnanir var síðan sameinuð í eina löggjöf með setningu laga nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki, sem gilda um starfsemi allra fjármálafyrirtækja. Þau lög eru enn í gildi þótt ýmsar þýðingarmiklar breytingar hafi verið gerðar á þeim.

Áður en Ísland gerðist aðili að EES-samningnum við gildistöku laga nr. 2/1993 1. janúar 1994 og skuldbatt sig þar með til að taka upp ýmsar tilskipanir og reglugerðir Evrópusambandsins voru starfsheimildir viðskiptabanka og sparisjóða umtalsvert takmarkaðri en þær voru síðustu árin fyrir fall bankanna. Starfsheimildir fjármálastofnana á þeim tíma komu fram í lögum nr. 86/1985 um viðskiptabanka og lögum nr. 87/1985 um sparisjóði og lýstu sér meðal annars í að heimild þeirra til að eiga eignarhluti í öðrum félögum en viðskiptabönkum og sparisjóðum (og tengdri starfsemi) var samkvæmt síðastnefndum lögum mun takmarkaðri en hún varð síðar. Auk þess voru ýmsar kvaðir á starfsemi þeirra sem voru ýmist felldar alfarið niður í kjölfar aðildar Íslands að EES eða þeim breytt. Í næsta kafla er að finna upptalningu á þeim breytingum sem mestu máli skipta í þessu sambandi og áttu sér stað við gildistöku laga nr. 43/1993 um viðskiptabanka og sparisjóði og laga nr. 123/1993 um lánastofnanir, aðrar en viðskiptabanka og sparisjóði.Við setningu þessara laga voru eftirtaldar tilskipanir Evrópusambandsins innleiddar:

Tilskipun 77/780/EBE um samræmingu á lögum og stjórnsýslufyrirmælum um stofnun og rekstur lánastofnana (kölluð fyrsta bankatilskipunin).

Tilskipun 89/646/EBE um samræmingu laga og stjórnsýslufyrirmæla um stofnun og rekstur lánastofnana og um breytingu á tilskipun nr. 77/780/EBE (kölluð önnur bankatilskipunin).

Tilskipun 83/350/EBE um eftirlit með lánastofnunum á samstæðu-grundvelli.

Tilskipun 89/299/EBE um eigið fé lánastofnana.

Tilskipun 89/647/EBE um eiginfjárhlutfall lánastofnana.

Tilskipun 86/635/EBE um ársreikninga og samstæðureikninga banka og annarra fjármálastofnana.

Tilskipun 78/660/EBE um ársreikninga félaga af tiltekinni gerð.

Tilskipun 83/349/EBE um samstæðureikninga. Í frumvarpi sem varð að lögum nr. 43/1993 kom fram að við samningu frumvarpsins hefði verið höfð hliðsjón af löggjöf nágrannalanda Íslands, einkum í Danmörku. Um þetta sagði orðrétt í athugasemdum með frumvarpinu:

"Að öðru leyti var stuðst við núgildandi löggjöf um viðskiptabanka og sparisjóði en auk þess höfð hliðsjón af löggjöf nágrannalandanna, einkum Danmerkur. Dönsk löggjöf hefur þegar verið löguð að tilskipunum Evrópubandalagsins vegna aðildar Dana að bandalaginu."Í athugasemdum með V. kafla frumvarpsins kom fram að um verulega rýmkun væri að ræða á starfsheimildum viðskiptabanka og sparisjóða, sbr. nánari tilvitnun til athugasemdanna hér til hliðar.

Frá og með setningu laga nr. 43/1993 og laga nr. 123/1993 gátu lánastofnanir annarra ríkja á Evrópska efnahagssvæðinu stofnað útibú hér á landi og starfað samkvæmt starfsleyfi síns heimaríkis óháð því hvort hér á landi giltu strangari reglur um starfsemi lánastofnana. Fyrrgreindar tilskipanir Evrópusambandsins fólu í sér lágmarkssamræmingu á tilteknum atriðum sem snertu stofnun og rekstur lánastofnana, ásamt meginreglunni um gagnkvæma viðurkenningu. Þær bönnuðu hins vegar aðildarríkjunum ekki að viðhalda eða setja sér strangari reglur en þar var kveðið á um, sérstaklega gagnvart lánastofnunum í viðkomandi heimaríki. Í skýrslu frá framkvæmdastjórn Evrópusambandsins sagði orðrétt um þessa heimild það sem tekið er upp hér til hliðar. Samkvæmt þessu hafði Ísland heimildir til að setja strangari reglur um starfsemi lánastofnana en kveðið var á um í fyrrgreindum tilskipunum. Ísland hefði hins vegar ekki getað látið slíkar reglur ná til starfsemi erlendra lánastofnana sem stofnuðu útibú hér á landi, nema í algerum undantekningartilvikum.Við þetta skapaðist möguleikinn á því að útibú erlendra lánastofnana hér á landi nytu ríkari starfsheimilda en innlendar lánastofnanir ef löggjafinn hér á landi hefði tekið ákvörðun um að setja eða viðhalda strangari reglum fyrir innlendar lánastofnanir. Það var þessi "hætta á mismunun í starfsheimildum á milli innlendra stofnana og sambærilegra erlendra stofnana" sem virðist hafa leitt til þess að talið var "nauðsynlegt" að láta íslenskar lánastofnanir njóta sambærilegra starfsheimilda og lánastofnanir í nágrannalöndunum, einkum í Danmörku. Þetta má ráða af tilvitnuðum athugasemdum í frumvarpi sem varð að lögum nr. 43/1993 um viðskiptabanka og sparisjóði.

Þau sjónarmið sem þarna var vísað til við setningu nýrra laga um starfsemi íslensku fjármálafyrirtækjanna þegar löggjöf um þau var endurskoðuð í framhaldi af aðild Íslands að EES-samningnum lutu fyrst og fremst að samkeppnisstöðu fyrirtækjanna á Evrópska efnahagssvæðinu og því að skapa einsleitni og gagnkvæm starfsskilyrði fyrir fjármálafyrirtæki.Tilskipanir Evrópusambandsins um fjármálamarkaðinn og þar með starfsemi fjármálafyrirtækja eru mismunandi hvað varðar svigrúm aðildarríkjanna til að gera strangari kröfur í löggjöf sinni. Heimildir til að gera strangari kröfur eru hins vegar ekki fortakslausar, þrátt fyrir skilyrði um lágmarkssamræmingu, og aðildarríkin þurfa að uppfylla ákveðin meginsjónarmið sem reglur Evrópusambandsins og EES-samningsins gera kröfu um svo sem að með því sé verið að ná fram mikilvægum almannahagsmunum og kröfur um meðalhóf séu uppfylltar, eins og nánar er rakið í viðauka 6 í vefútgáfu skýrslunnar. Eigi að beita þessum heimildum þarf síðan að gæta að þeim almenna ramma sem grunnreglur EESsamningsins byggjast á um hið svonefnda fjórfrelsi og samkeppnisreglur.

Frá því Ísland gerðist aðili að EES-samningnum hafa fjölmargar tilskipanir og reglugerðir Evrópusambandsins verið innleiddar í íslenska löggjöf á grundvelli ákvarðana sameiginlegu EES-nefndarinnar. Eins og áður segir lét rannsóknarnefndin gera úttekt á innleiðingu afleiddrar EES-löggjafar í íslenskan rétt. Úttektin náði til 20 tilskipana og reglugerða á sviði fjármálamarkaðarins. Í niðurstöðu úttektarinnar kemur fram að samræmd löggjöf Evrópusambandsins á þessu sviði byggist oft á reglum um lágmarkssamræmingu og því hafi EES-samningurinn almennt ekki staðið í vegi fyrir að hér á landi væru gerðar ríkari kröfur til innlendra fjármálafyrirtækja en gert var í löggjöf Evrópusambandsins. Af úttektinni er ljóst að sú leið var almennt ekki valin hér á landi að nýta heimild til að gera strangari kröfur til fjármálafyrirtækja en löggjöf Evrópusambandsins gerði ráð fyrir. Af lögskýringargögnum og umræðum á Alþingi má ráða að ástæðan fyrir þessu hafi fyrst og fremst verið sú að íslensk stjórnvöld töldu að slík löggjöf myndi draga úr samkeppnishæfni íslenskra fjármálafyrirtækja. Sömu viðhorf komu fram hjá stjórnendum fjármálafyrirtækja sem í gegnum hagsmunasamtök sín beittu sér gegn því að strangari kröfur væru gerðar til fyrirtækjanna. Í kafla 15.3 er fjallað um þetta og dæmi tekin til útskýringar. Þá verður vikið nánar að innleiðingu regluverks Evrópusambandsins í íslenska löggjöf.

15.3 Breytingar á starfsemi lánastofnana við aðild að EES

15.3.1 Almennt

Við aðild Íslands að EES voru gerðar ýmsar veigamiklar breytingar á starfsheimildum lánastofnana. Í þessum kafla verður fjallað um sjö þessara breytinga sem höfðu m.a. áhrif á þá þróun í starfsemi lánastofnana sem fjallað hefur verið um í köflum skýrslunnar hér að framan. Fyrsta breytingin fólst í auknum heimildum lánastofnana til að fjárfesta í ótengdum atvinnurekstri, önnur í auknum heimildum til lánafyrirgreiðslu til stjórnenda, þriðja í auknum heimildum til að fjárfesta í fasteignum og félögum um fasteignir, sú fjórða í auknum heimildum til að veita lán vegna kaupa á eigin hlutum, sú fimmta í minni kröfum varðandi rekstrarfyrirkomulag verðbréfafyrirtækja, sú sjötta í auknum heimildum til að reka vátryggingafélög og sú sjöunda í auknum heimildum til að fara með eignarhluti í öðrum lánastofnunum.

Lágmarkskröfur fyrrgreindra tilskipana Evrópusambandsins um starfsemi lánastofnana fjölluðu ekki beinlínis um þessar auknu starfsheimildir. Eins og fyrr segir var Íslandi ekki skylt vegna EES-samningsins að auka starfsheimildir innlendra lánastofnana á þennan hátt, heldur var af samkeppnis-ástæðum talið nauðsynlegt að löggjöfin yrði sambærileg um þessi atriði og í helstu nágrannalöndunum. Breytingarnar voru gerðar til að koma í veg fyrir misræmi milli starfsheimilda sambærilegra innlendra og erlendra félaga. Eins og fyrr segir var í því samhengi fyrst og fremst horft til Danmerkur og efnisreglurnar sóttar þangað.

15.3.2 Heimild viðskiptabanka og sparisjóða til að fjárfesta í ótengdum atvinnurekstri

Við gildistöku laga nr. 86/1985 um viðskiptabanka og laga nr. 87/1985 um sparisjóði var í fyrsta skipti opnað með almennum hætti fyrir heimild banka og sparisjóða til að fjárfesta í ótengdum atvinnurekstri. Um þetta sagði orðrétt í frumvarpi sem varð að lögum nr. 86/1985 um viðskiptabanka það sem tekið er upp hér til hliðar.

Efnislega sams konar athugasemd kom fram með ákvæði um tilsvarandi heimild í frumvarpi sem varð að lögum nr. 87/1985 um sparisjóði og er vitnað til hennar neðanmáls.Ekki var eining innan nefndarinnar sem var skipuð til að semja frumvarp sem varð síðar að lögum nr. 86/1985. Þetta má sjá af sérálitum tveggja nefndarmanna, annars vegar Kjartans Jóhannssonar og hins vegar Lúðvíks Jósepssonar. Vitnað er til kafla úr sérálitum beggja hér til hliðar þar sem fram kom andstaða þeirra við ráðagerð í frumvarpinu að þessu leyti.

Heimild viðskiptabanka og sparisjóða til að eiga eignarhluti í annars konar félögum en viðskiptabönkum og sparisjóðum (og tengdum rekstri) var mjög takmörkuð samkvæmt lögum nr. 86/1985 og lögum nr. 87/1985, sbr. 2. mgr. 28. gr. fyrrnefndu laganna og 2. mgr. 32. gr. þeirra síðarnefndu:

Í fyrsta lagi var heimild þeirra takmörkuð við eignarhluti í hlutafélögum. Rökin fyrir því voru einkum þau að ábyrgð eigenda eignarhluta í slíkum félögum takmarkast við hlutafjárframlag þeirra, sbr. hins vegar sameignarfélög þar sem ábyrgðin er ótakmörkuð.

Í öðru lagi náði heimildin eingöngu til hlutafélaga sem fullnægðu skilyrðum 3. málsl. 18. gr. þágildandi laga um hlutafélög nr. 32/1978. Í því fólst að hluthafar þessara félaga þurftu a.m.k. að vera 200 og máttu engar hömlur vera lagðar á framsal eignarhluta í þeim. Með þessu var einnig dregið úr líkum á því að bankar lentu í vandræðum með að selja viðkomandi eignarhluti vegna takmarkana á framsalsheimild eða þröngs eignarhalds.

Í þriðja lagi mátti bókfært virði á hlut viðskiptabanka og sparisjóða í slíkum félögum og lánum sem höfðu verið veitt til þeirra ekki nema hærri fjárhæð en 2% af eigin fé bankans miðað við upphaf reikningsárs. Bókfært heildarvirði á hlutum mátti þar að auki ekki nema hærri fjárhæð en 15% af eigin fé þeirra.

Viðskiptabankar og sparisjóðir máttu ekki á þessum tíma "á neinn hátt bera ábyrgð sem þátttakandi eða meðeigandi í rekstri annarra félaga" en að ofan er getið. Sjá 4. mgr. 28. gr. laga nr. 86/1985 og 4. mgr. 32. gr. laga nr. 87/1985 um sparisjóði.

Samhliða innleiðingu á tilskipunum Evrópusambandsins á þessu sviði við setningu laga nr. 43/1993 um viðskiptabanka og sparisjóði voru heimildir viðskiptabanka og sparisjóða til að eiga eignarhluti í öðrum félögum rýmkaðar verulega. Sambærileg ákvæði voru þá tekin upp í lög nr. 123/1993, um lánastofnanir aðrar en viðskiptabanka og sparisjóði, sbr. 5. mgr. 8. gr. þeirra laga. Setning þessara laga hafði neðangreint í för með sér:

Í fyrsta lagi var ekki lengur að finna neina takmörkun á formi félaga sem viðskiptabankar og sparisjóðir máttu fjárfesta í. Heimildin var þannig ekki lengur takmörkuð við eignarhluti í hlutafélögum eins og samkvæmt eldri lögum.

Í öðru lagi var ekki lengur að finna neina takmörkun á stærð þeirra félaga sem viðskiptabankar og sparisjóðir máttu fjárfesta í, en eins og fyrr segir mátti samkvæmt eldri lögum eingöngu fjárfesta í hlutafélögum þar sem voru 200 hluthafar eða fleiri. Á sama hátt var ekki lengur gerð krafa um að aðeins mætti fjárfesta í eignarhlutum í félögum sem væru framseljanlegir án nokkurra takmarkana.

Í þriðja lagi voru takmarkanir á hámarkseignarhlut í einstökum félögum, 2% af eigin fé, og heildareignarhlut, 15% af eigin fé, felldar niður (miðað við bókfært verð). Í staðinn var tekin upp sú regla að ef viðskiptabankar og sparisjóðir ættu eignarhluti umfram 15% af eigin fé í einstökum fyrirtækjum, þyrfti að draga virði þeirra frá eigin fé viðkomandi viðskiptabanka, sparisjóðs eða lánastofnunar (lánafyrirtækis). Sama gilti ef heildarvirði margra slíkra eignarhluta færi umfram 60% af eigin fé.Virði slíkra eignarhluta mátti þó ekki nema hærri fjárhæð en 100% af eigin fé viðkomandi viðskiptabanka, sparisjóðs eða lánastofnunar. Sama regla gilti um lánastofnanir (lánafyrirtæki). Í kjölfar þessarar breytingar var í raun ekki að finna beina takmörkun á heimild til slíkra fjárfestinga að frátöldu ákvæði um stórar áhættur sem kom síðar í lög eins og fjallað er um á öðrum stað í skýrslunni.Takmarkanir sem fólust í því ákvæði miðuðust upphaflega við 40% af eigin fé en 25% frá og með 1. janúar 2002.

Í frumvarpi sem síðar varð að lögum nr. 43/1993 kom m.a. fram að með frumvarpinu væri gert ráð fyrir verulegri rýmkun á þágildandi ákvæðum. Um ástæður þess var vísað til Evrópuréttar og danskrar löggjafar, sbr. nánar hér til hliðar.

Fyrrgreindar breytingar áttu sér stað við gildistöku laga nr. 43/1993, um viðskiptabanka og sparisjóði, og laga nr. 123/1993, um lánastofnanir aðrar en viðskiptabanka og sparisjóði, og eru þessi ákvæði enn í gildi, sbr. 28. gr. laga nr. 161/2002. Frá og með gildistöku laga nr. 43/1993 og 123/1993 var fjármálafyrirtækjum þannig heimilt að fjárfesta í hvers konar fyrirtækjum og taka stöðu með viðskiptavinum sínum í hlutabréfum eða öðrum tegundum fjármálagerninga, að því gefnu að eiginfjárhlutfall væri fullnægjandi og reglur um stórar áhættur væru ekki brotnar.

Samhliða þeim breytingum sem áttu sér stað við setningu laga nr. 43/1993 voru sett ákvæði í lög sem áttu að hafa takmarkandi áhrif á möguleika viðskiptabanka, sparisjóða og lánastofnana (lánafyrirtækja) til að fjárfesta í ótengdum atvinnurekstri. Er þar um að ræða ákvæði um þjónustu-, hliðar- og tímabundna starfsemi, sem er nú að finna í 21. og 22. gr. laga nr. 161/2002. Reglur þessar fela í sér að þessum fjármálafyrirtækjum er bannað að stunda aðra starfsemi en þá sem starfsleyfi þeirra tekur beinlínis til eða telst vera í eðlilegum tengslum við heimildir þeirra samkvæmt starfsleyfi, sbr. orðalag ákvæða 1. og 2. mgr. 21. gr. laganna. Eignarhlutur í fyrirtækjum af ákveðinni stærð eða annars konar afskipti af rekstri þeirra (t.d. stjórnarseta) geta haft þau áhrif að litið verði svo á að viðkomandi fjármálafyrirtæki sé farið að stunda þá starfsemi sem felst í rekstri slíkra fyrirtækja. Fjármálafyrirtæki þurfa að skila skýrslu tvisvar á ári til Fjármálaeftirlitsins með upplýsingum um hugsanlega starfsemi af þessum toga. Miðað er við að upplýsingagjöf nái til eignarhluta fjármálafyrirtækja, eftir atvikum að viðbættum eignarhluta samstarfsaðila, sem eru umfram 5% af hlutafé viðkomandi félags. Þrátt fyrir meginregluna um bann við að stunda aðra starfsemi hefur frá setningu laga nr. 43/1993 verið kveðið á um áhrifamikla undanþágu í lögum. Þannig var gert ráð fyrir, sbr. 2. mgr. 45. gr. laga nr. 43/1993 (nú 1. mgr. 22. gr. laga nr. 161/2002), að viðskiptabankar, sparisjóðir og lánastofnanir (lánafyrirtæki) mættu tímabundið stunda aðra starfsemi "ef það [væri] einungis í þeim tilgangi að ljúka viðskiptum fyrirtækja við viðskiptabanka eða sparisjóð eða liður í endurskipulagningu á starfsemi viðskiptaaðila þessara stofnana". Í beinu framhaldi sagði í sama ákvæði: "Skýrsla hér að lútandi skal send bankaeftirlitinu" [nú Fjármálaeftirlitinu].

Þetta síðastnefnda ákvæði var liður í því að koma á svokallaðri fjárfestingarbankastarfsemi. Því er lýst þannig í frumvarpi sem varð að lögum nr. 161/2002 að með orðunum "endurskipuleggja starfsemi viðskiptaaðila" væri verið að opna fyrir fjárfestingarbankastarfsemi, þ.e. "þær heimildir fjármálafyrirtækja til að kaupa verðbréf/hlutabréf í fyrirtækjum í því skyni að sameina annarri starfsemi, skrá viðkomandi verðbréf og selja þau almenningi". Hvorki er skilgreint í lögum né reglugerðum hversu langur þessi tími má vera en starfsemi af þessum toga er tilkynningarskyld til Fjármálaeftirlitsins á sama hátt og þjónustu- og hliðarstarfsemi samkvæmt 21. gr. laga nr. 161/2002. Í leiðbeinandi tilmælum Fjármálaeftirlitsins nr. 1/2004 er gert ráð fyrir að fjármálafyrirtæki geri skriflega áætlun um verkefni sem falla undir 1. mgr. 22. gr. laga nr. 161/2002 þar sem meðal annars skal gera grein fyrir markmiðum verkefnis, hversu langan tíma áætlað er að það taki og hvernig eigi að ljúka því (útgönguleið). Enginn hámarkstími hefur hins vegar verið skilgreindur í þessu sambandi eða takmörk á því hvers kyns verkefni af þessu tagi mega vera. Fjármálafyrirtæki hafa því haft mjög frjálsar hendur til að fella stöðutökur sínar í hlutabréfum undir þetta ákvæði. Þannig er ljóst að þrátt fyrir að meginreglan hafi verið sú að fjármálafyrirtækjum væri óheimilt að stunda aðra starfsemi en starfsleyfi þeirra tekur til, hafa þau í framkvæmd haft nánast óhindraða heimild í skjóli undanþágureglu 1. mgr. 22. gr. laga nr. 161/2002 til að fjárfesta í annars konar atvinnustarfsemi undir þeim formerkjum að um "fjárfestingarbankastarfsemi" væri að ræða.

Ljóst er að áðurnefndar breytingar á starfsheimildum fjármálafyrirtækja höfðu afdrifaríkar breytingar í för með sér fyrir starfsemi viðskiptabanka, sparisjóða og lánastofnana (lánafyrirtækja). Með þessum breytingum var opnað fyrir möguleikann á aukinni áhættutöku í rekstri án þess að gert væri samhliða ráð fyrir að þau fjármálafyrirtæki sem tækju ákvörðun um að hefja "fjárfestingarbankastarfsemi" hefðu hærra eiginfjárhlutfall vegna aukinnar áhættu. Eins og síðar verður rakið hafði Fjármálaeftirlitið frá setningu laga nr. 161/2002 heimild til að gera aukna kröfu um eigið fé fjármálafyrirtækja, meðal annars vegna áhættutöku í rekstri. Sú heimild var hins vegar aldrei nýtt. Aukin áhætta sem fylgir fjárfestingarbankastarfsemi felst fyrst og fremst í fjárfestingum í eignum sem erfitt getur verið að koma í verð innan skamms tíma og/eða eignum sem geta verið háðar miklum verðsveiflum. Sem dæmi má nefna stöðutöku í hlutabréfum og öðrum áhættumeiri tegundum fjármálagerninga. Þar sem engar takmarkanir voru í reynd gerðar á heimild bankanna til að fjárfesta í atvinnurekstri gátu þeir fjárfest í óskráðum hlutabréfum sem getur verið erfitt að koma í verð á skömmum tíma ef losa þarf um fjárfestinguna til að mæta öðrum skuldbindingum. Auk þess gátu þeir fjárfest í gerningum sem teljast ekki til fjármálagerninga, eins og hlutum í einkahlutafélögum sem starfa á grundvelli laga nr. 138/1994. Svona mætti halda áfram að telja en ljóst er að fjármálafyrirtæki nýttu sér þessa heimild óspart í rekstri sínum.Við fall bankanna haustið 2008 sátu fjármálafyrirtæki uppi með fjölmargar fjárfestingar af þessum toga sem þau höfðu ekki svigrúm til að losa um til að mæta skuldbindingum sínum þegar lausafjárkreppan þrengdi enn að haustið 2008.

15.3.3 Lán og annars konar fyrirgreiðsla til stjórnenda

Fyrir aðild Íslands að EES var viðskiptabönkum og sparisjóðum óheimilt að veita bankastjórum, aðstoðarbankastjórum og skoðunarmönnum lán eða stofna til annars konar skuldbindinga gagnvart þeim. Síðastnefndir aðilar máttu ekki heldur vera ábyrgðarmenn annarra gagnvart viðkomandi banka eða sparisjóði. Hið sama gilti um maka þessara aðila. Sjá um þetta 1. mgr. 33. gr. laga nr. 86/1985 um viðskiptabanka og 1. mgr. 38. gr. laga nr. 87/1985 um sparisjóði.Athugasemdir við fyrrgreinda ákvæðið í frumvarpi því sem varð að lögum nr. 86/1985 má sjá hér til hliðar.

Bankastjórar og sparisjóðsstjórar gátu þannig samkvæmt eldri lögum hvorki fengið lán né stofnað til annars konar skuldbindinga gagnvart þeim banka eða sparisjóði sem þeir störfuðu hjá. Í þessu fólst meðal annars að óheimilt var að gefa út sölurétti til þessara aðila því þeir fela í sér ábyrgð á greiðslu kaupverðs miðað við fastákveðið verð óháð markaðsgengi. Á sama hátt gat banki eða sparisjóður ekki gengist í ábyrgð fyrir láni bankastjóra/sparisjóðsstjóra sem tekið var hjá öðrum aðila. Loks kom þetta ákvæði í veg fyrir kaupréttarsamninga því þeir fela í sér skuldbindingu um útgáfu og/eða sölu eigin hluta óháð markaðsgengi. Í slíkum samningum felst þannig skuldbinding til framsals eignarhluta þótt markaðsgengi sé hærra en kaupréttargengi með tilheyrandi kostnaði fyrir viðkomandi fyrirtæki.

Fyrrgreindu ákvæði var breytt samhliða lagabreytingum vegna aðildar Íslands að EES með gildistöku laga nr. 43/1993 um viðskiptabanka og sparisjóði, sbr. 47. gr. þeirra laga. Ákvæðið gilti einnig um lánastofnanir (lánafyrirtæki), sbr. 5. mgr. 8. gr. laga nr. 123/1993.Við gildistöku laga nr. 43/1993 var bannákvæði eldri laga fellt niður og það skilyrði sett í staðinn að slík fyrirgreiðsla til bankastjóra og sparisjóðsstjóra væri "samþykkt af bankaráði eða sparisjóðsstjórn, bókuð í gerðabók og [væri] á engan hátt frábrugðin sambærilegri fyrirgreiðslu til annarra viðskiptamanna". Hér til hliðar er vitnað orðrétt til þess sem fram kom um þessa breytingu í frumvarpi sem varð að lögum nr. 43/1993.

Þrátt fyrir að bannákvæði eldri laga hafi verið fellt niður með framangreindu ákvæði, fól fyrirvarinn um að fyrirgreiðslan mætti ekki vera á neinn hátt frábrugðin fyrirgreiðslu til annarra viðskiptamanna í sér ákveðna tryggingu gegn misnotkun. Fyrirvarinn fól þannig óhjákvæmilega í sér að viðskiptabankar og sparisjóðir máttu ekki veita neins konar fyrirgreiðslu sem aðrir ótengdir viðskiptavinir þeirra áttu ekki kost á. Í dæmaskyni má nefna að útgáfa kaup- og sölurétta til bankastjóra/sparisjóðsstjóra án endurgjalds hefði verið óheimil nema aðrir viðskiptavinir hefðu átt kost á hinu sama. Fyrirvarinn um að kjör á fyrirgreiðslu til framkvæmdastjóra fjármálafyrir-tækis yrðu að vera "á engan hátt frábrugðin sambærilegri fyrirgreiðslu til annarra viðskiptamanna" var felldur niður við setningu laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki. Í frumvarpi til þeirra laga voru þau rök færð fram fyrir niðurfellingunni sem vitnað er til hér til hliðar.

Frá og með þessari lagabreytingu var viðskiptabönkum, sparisjóðum og lánastofnunum (lánafyrirtækjum) heimilt að veita bankastjórum/sparisjóðsstjórum lán eða annars konar fyrirgreiðslu sem frábrugðin væri fyrirgreiðslu til annarra viðskiptavina. Nú er efnislega samhljóða ákvæði í 57. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki. Af áðurnefndum ummælum í athugasemdum með frumvarpi sem varð að lögum nr. 161/2002 virðist hafa verið gengið út frá því að eftirlit stjórnar væri fullnægjandi til að tryggja hagsmuni fyrirtækisins. Enginn ytri rammi var hins vegar samhliða skilgreindur fyrir stjórn, annar en leiddi af almennum ákvæðum laganna um lágmarks eigið fé, stórar áhættur o.s.frv. Með þessu virðist hafa verið horft framhjá möguleika á hagsmunaárekstrum vegna fyrirgreiðslu til stjórnarmanna og fyrirtækja sem tengjast þeim. Er þá m.a. vísað til að stjórnarmenn og aðilar tengdir þeim sem eru í viðskiptum við viðkomandi lánastofnun gátu haft hagsmuni af því að bankastjórar/sparisjóðsstjórar væru jákvæðir gagnvart viðskiptaerindum þeirra og yrðu af þeim ástæðum frekar reiðubúnir til að samþykkja fyrir-greiðslu til viðkomandi bankastjóra/ sparisjóðsstjóra. Til að vega á móti þessari hættu á hagsmunaárekstrum voru hins vegar ákvæði í lögunum um sérstakt hæfi stjórnarmanna. Þannig var ákvæði í 3. mgr. 40. gr. laga nr. 43/1993 um viðskiptabanka og sparisjóði um að stjórnarmenn mættu ekki taka þátt í meðferð máls er vörðuðu viðskipti þeirra sjálfra eða fyrirtækja sem þeir áttu hlut í, sætu í stjórn hjá, væru fyrirsvarsmenn fyrir eða þeir ættu að öðru leyti verulegra hagsmuna að gæta í. Hið sama gilti um þátttöku þeirra í meðferð mála er vörðuðu aðila sem voru þeim tengdir, persónulega eða fjárhagslega. Sambærileg ákvæði um sérstakt hæfi stjórnar er nú að finna í 55. gr. laga nr. 161/2002. Enda þótt framangreind ákvæði um sérstakt hæfi stjórnarmanna hafi vissulega dregið úr hættu á hagsmunaárekstrum af fyrrnefndum toga er vægi þeirra annað og minna en ákvæða eldri laga sem bönnuðu fyrst fyrirgreiðslu af þessum toga alfarið og mæltu síðar fyrir um þá takmörkun að hún mætti ekki vera frábrugðin sambærilegri fyrirgreiðslu til annarra viðskiptavina.

Framangreindar breytingar á löggjöf höfðu mikil áhrif á fyrirgreiðslu viðskiptabanka, sparisjóða og lánastofnana (lánafyrirtækja) til tengdra aðila. Þótt ákvæðin hafi eingöngu náð til fyrirgreiðslu til bankastjóra/sparisjóðsstjóra höfðu þau óhjákvæmilega mótandi áhrif á fyrirgreiðslu til annarra stjórnenda þessara fyrirtækja. Á árunum 2004–2008 nutu starfsmenn margvíslegrar fyrirgreiðslu, svo sem kauprétta, sölurétta og lána með takmarkaðri sjálfskuldarábyrgð. Í flestum tilvikum var fyrirgreiðslan á þann veg að bankarnir tóku á sig umtalsverða áhættu og kostnað en starfsmennirnir nutu alls væntanlegs ágóða sem af hlytist. Í kafla 10.0 er fjallað nánar um þetta efni og dæmi tekin um þau kjör sem stjórnendur fengu hjá fjármálafyrirtækjunum og þau hvatakerfi sem voru við lýði hjá þeim.

15.3.4 Fasteignir og eignarhlutir í félögum um fasteignir

Fyrir aðild Íslands að EES máttu viðskiptabankar og sparisjóðir ekki eiga aðrar fasteignir en þær sem voru nauðsynlegar vegna starfsemi viðkomandi banka eða sparisjóðs, sbr. 1. mgr. 29. gr. laga nr. 86/1985 um viðskiptabanka og 1. mgr. 33. gr. laga nr. 87/1985 um sparisjóði. Í athugasemdum með frumvarpinu sem varð að lögum nr. 86/1985 er fjallað um ástæður fyrir þessu banni, sbr. það sem segir í textanum hér til hliðar.

Í kjölfar þess að Ísland gerðist aðili að EES-samningnum var opnað fyrir heimild viðskiptabanka og sparisjóða til að fjárfesta í fasteignum sem tengdust ekki rekstri þeirra. Samkvæmt 51. gr. laga nr. 43/1993 máttu viðskiptabankar og sparisjóðir þannig eiga allt að 20% af eigin fé í slíkum fasteignum og hlutum í félögum um fasteignir. Sama ákvæði gilti um lánastofnanir (lánafyrirtæki), sbr. 5. mgr. 8. gr. laga nr. 123/1993. Í athugasemdum með 51. gr. í frumvarpi því sem varð að lögum nr. 43/1993 sagði um þessa breytingu það sem vitnað er til hér til hliðar.

Aftur var gerð breyting á framangreindum reglum við setningu laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki sem eru nú í gildi.Við gildistöku þeirra laga féllu alfarið niður sérstakar takmarkanir á heimild fjármálafyrirtækja til að fjárfesta í fasteignum og félögum um fasteignir. Frá og með gildistöku þeirra giltu eingöngu almennar takmarkanir laganna um heimild til að eiga fasteignir og hluti í félögum um fasteignir, sbr. almennar reglur laganna um starfsheimildir, reglur um stórar áhættur, reglur um virka eignarhluti og áhrif þeirra til lækkunar á eigin fé, almennar reglur um eigið fé o.fl.

Eins og fram kemur hér að ofan voru upphaflegu rökin fyrir því að banna viðskiptabönkum og sparisjóðum alfarið að fjárfesta í öðrum fasteignum en fyrirtækin þurftu beinlínis fyrir rekstur sinn fyrst og fremst þau að tímafrekt getur verið að losa um slíka fjárfestingu til að mæta skammtímaskuldbindingum eins og kröfum innlánseigenda um útgreiðslu. Enda þótt ýmis almenn ákvæði laga um starfsemi fjármálafyrirtækja hafi haft hamlandi áhrif á möguleika viðskiptabanka, sparisjóða og lánastofnana til að binda of mikið fé í fasteignum er ljóst að við framangreindar breytingar jókst svigrúm fjármálafyrirtækja til að fjárfesta í eignum sem erfitt og tímafrekt getur verið að koma í verð.

15.3.5 Lán vegna kaupa á eigin hlutabréfum eða stofnfjárhlutum

Samkvæmt 5. mgr. 46. gr. laga nr. 43/1993 var viðskiptabönkum og sparisjóðum eingöngu heimilt að veita lán fyrir hærri fjárhæð en 5% af heildarfjárhæð hlutafjár eða stofnfjár vegna kaupa á eigin hlutum ef settar voru "óumdeildar tryggingar" fyrir lánunum. Sama ákvæði gilti um lánastofnanir (lánafyrirtæki), sbr. 5. mgr. 8. gr. laga nr. 123/1993. Sambærilegt ákvæði var ekki í eldri lögum. Í athugasemdum með frumvarpi sem varð að lögum nr. 43/1993 segir orðrétt um þetta ákvæði:

"Í 5. mgr. er nýtt ákvæði sem varðar lán viðskiptabanka eða sparisjóðs vegna kaupa á eigin hlutabréfum eða stofnfjárbréfum.

Samsvarandi ákvæði er í dönskum lögum. Ákvæðið skýrir sig efnislega sjálft."Orðalagið "óumdeildar tryggingar" var hvorki skilgreint í lögunum né frumvarpi til laganna. Við setningu laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki var ákvæðinu breytt á tvennan hátt,sbr.2.mgr.29.gr.þeirra laga.Annars vegar var orðalaginu "óumdeildar tryggingar" breytt í "traustar tryggingar" og hins vegar var gildissvið ákvæðisins takmarkað við þær aðstæður þegar fjármálafyrirtæki veittu lán "í tengslum við hlutafjárútboð". Ákvæðið er enn óbreytt, sbr. 2. mgr. 29. gr. laga nr. 161/2002. Neðangreindar skýringar voru gefnar á þessum breytingum í frumvarpi sem varð að lögum nr. 161/2002:

"2. mgr. [29. gr. frumvarpsins] er efnislega samhljóða 5. mgr. 46. gr. laga nr. 113/1996 [þar áður 5. mgr. 46. gr. laga nr. 43/1993] að því undanskildu að bætt er inn orðalaginu "í tengslum við hlutafjárútboð" sem þykir eðlilegra með hliðsjón af upphaflegum tilgangi ákvæðisins."Það vekur athygli að "upphaflegur tilgangur" ákvæðisins var ekki skilgreindur sérstaklega í frumvarpinu sem varð að eldri lögum nr. 43/1993. Þar var eingöngu vísað til þess að ákvæðið væri samsvarandi þágildandi ákvæði danskra laga. Ákvæði danskra laga sem þarna virðist vera vísað til er 41. gr. a eldri laga nr. 1091/1993 um banka og sparisjóði (d. Bank- og sparekasseloven). Í því ákvæði var bönkum og sparisjóðum bannað að eiga frumkvæði að því að bjóða viðskiptavinum lánafyrirgreiðslu til að kaupa eigin hluti í tengslum við hlutafjárútboð. Upphaflegt markmið laganna var samkvæmt dönskum fræðimönnum að koma í veg fyrir að fjármálafyrirtæki fjármögnuðu eigið fé sitt. Sambærilegt ákvæði var haustið 2008 að finna í 46. gr. danskra laga um fjármálafyrirtæki nr. 286/2006 (d. lov om finansiel virksomhed). Samkvæmt þessu ákvæði er eingöngu lagt bann við því að fjármálafyrirtæki eigi frumkvæði að því að bjóða fjármögnun við hlutafjárútboð á eigin hlutum. Ákvæðið stendur ekki í vegi fyrir slíku láni ef það er veitt að frumkvæði viðskiptavinarins. Þess má geta að í tengslum við fjármálakreppuna í lok árs 2008 var gerð breyting á dönskum lögum um fjármálafyrirtæki, sbr. lög nr. 67/2009 til breytingar á fyrrgreindum lögum um fjármálafyrirtæki. Bætt var við nýju ákvæði sem bannar lánastofnunum að bjóða almennum fjárfestum og fagfjárfestum lán í tengslum við sölu á eigin hlutum, sbr. nú 46. gr. a danskra laga um fjármálafyrirtæki. Ákvæði þetta felur eingöngu í sér bann við að bjóða slík lán en bannar ekki að viðskiptavinir viðkomandi lánastofnunar noti lán sem þeir hafa fengið að eigin frumkvæði hjá viðkomandi lánastofnun til slíkra viðskipta.Upphaflegt ákvæði 5. mgr. 46. gr. laga nr. 43/1993 hafði samkvæmt framangreindu það markmið að takmarka möguleika viðskiptabanka, sparisjóða og lánastofnana (nú lánafyrirtækja) til að fjármagna eigið fé sitt með lánafyrirgreiðslu til þriðja aðila, nema settar væru "óumdeildar tryggingar".Væru ekki settar "óumdeildar tryggingar" var sú hætta til staðar að viðkomandi fyrirtæki myndi ganga á eigið fé sitt ef vanskil kæmu upp og tryggingar reyndust ekki fullnægjandi. Ákvæðið byggðist á sambærilegum sjónarmiðum og ákvæði 1. mgr. 62. gr. hlutafélagalaga nr. 2/1995 sem leggur bann við því að hlutafélag skrái sig fyrir eigin hlutum.

Ljóst er að breytingin sem gerð var á ákvæði 5. mgr. 46. gr. laga nr. 43/1993 við gildistöku 2. mgr. 29. gr. laga nr. 161/2002 auðveldaði lánastofnunum að veita lánafyrirgreiðslu til kaupa á eigin hlutum. Sem fyrr segir var þá takmörkun ákvæðisins breytt á þann veg að það náði eftirleiðis eingöngu til þess þegar lánastofnanir veittu slík lán í tengslum við "hlutafjárútboð" á eigin hlutum. Takmörkunin sem fólst í skyldu til að setja "óumdeildar tryggingar" náði þannig ekki til lánafyrirgreiðslu vegna kaupa á eigin hlutum við aðrar aðstæður. Í öðru lagi var ekki lengur gerð krafa um "óumdeildar tryggingar", heldur dugði að settar væru "traustar tryggingar". Í kjölfar þessara breytinga giltu minni kvaðir samkvæmt lögum um heimild lánastofnana til að veita lán til kaupa á eigin hlutum. Við þessar lagabreytingar jukust þannig möguleikar lánastofnana til að veita lánafyrirgreiðslu til kaupa á eigin hlutum.Við þetta jókst svigrúm lánastofnana til að veita lán til kaupa á eigin bréfum og þar með möguleikar til að auka áhættu í rekstri sínum. Það gat aftur orðið til þess að veikja þá stoð sem eigið fé félaga almennt er fyrir ábyrgum rekstri þeirra.

15.3.6 Rekstur verðbréfafyrirtækja á vegum lánastofnana

Fyrir aðild Íslands að EES var viðskiptabönkum og sparisjóðum eingöngu heimilt að reka verðbréfafyrirtæki í sérstökum dótturfélögum, sbr. 3. mgr. 28. gr. laga nr. 86/1985 um viðskiptabanka og 3. mgr. 32. gr. laga nr. 87/1985 um sparisjóði.Við gildistöku laga nr. 43/1993 og laga nr. 123/1993 fengu viðskiptabankar, sparisjóðir og lánastofnanir (nú lánafyrirtæki) heimild til að stunda þá starfsemi og veita þá þjónustu sem ákvæði laga um verðbréfaviðskipti náðu til, án þess að gera það í gegnum sérstök dótturfélög. Áhrifin voru þau að sumir bankarnir lögðu niður dótturfélög sem höfðu verið stofnuð í tíð eldri laga og færðu starfsemi þeirra í sérstakar deildir innan bankanna.

Við framangreinda breytingu færðist áhættan á rekstri verðbréfastarfsemi yfir á bankana sjálfa. Áhættan var þá ekki lengur einangruð við dótturfélag.

15.3.7 Rekstur vátryggingafélaga á vegum lánastofnana

Viðskiptabönkum og sparisjóðum var fyrir aðild Íslands að EES ekki heimilt að reka vátryggingastarfsemi, hvorki sem hluta af eigin starfsemi né í sérstöku dótturfélagi. Fyrst var opnað fyrir þá heimild við gildistöku laga nr. 43/1993 um viðskiptabanka og sparisjóði, sbr. og lög nr. 123/1993 um lánastofnanir. Með þessum lögum var viðskiptabönkum, sparisjóðum og lánastofnunum veitt heimild til að reka slíka starfsemi í sérstökum dótturfélögum, sbr. 3. mgr. 44. gr. laga nr. 43/1993 og 2. mgr. 8. gr. laga nr. 123/1993. Í skýringum með frumvarpi til þeirra laga var tekið fram að þessi breyting væri gerð vegna þróunar sem hefði átt sér stað "í ríkjum innan Evrópubandalagsins, og [nauðsynjar] þess að gera viðskiptabönkum og sparisjóðum kleift að laga starfsemi sína frekari þróun af þessu tagi".Þrátt fyrir að lánastofnanir þyrftu heimild Fjármálaeftirlitsins til að eiga virka eignarhluti í vátryggingafélögum jókst hættan á hagsmunaárekstrum hlutrænt séð í rekstri þeirra. Sú hætta myndaðist að um yrði að ræða samspil milli ákvarðana um ávöxtun bótasjóða vátryggingafélaga og ákvarðana um viðskipti af hálfu lánastofnana og/eða ráðandi eigenda þeirra. Þetta var fallið til þess að stuðla að aukinni kerfisáhættu og hættu á keðjuverkun í fjármálakerfi landsins.

15.3.8 Rýmri heimild til að fara með eignarhluti í öðrum lánastofnunum

Heimild viðskiptabanka og sparisjóða til að eiga eignarhluti í öðrum viðskiptabönkum eða sparisjóðum, félögum sem stunduðu skylda starfsemi eða starfsemi sem gat talist vera í eðlilegum tengslum við hana var takmarkaðri fyrir aðild Íslands að EES. Bókfært virði slíkra eignarhluta, ásamt lánum sem bankinn hafði veitt slíkum félögum, mátti þannig ekki nema hærri fjárhæð en 20% af eigin fé banka/sparisjóðs miðað við upphaf reikningsárs. Bókfært heildarvirði slíkra eignarhluta og lána (til fleiri en eins aðila), mátti ekki vera umfram 60% af eigin fé bankans eða sparisjóðsins. Þetta gilti þó ekki ef um samruna slíkra félaga var að ræða þannig að félög yrðu hluti af sömu samstæðu. Sjá um þetta 1. mgr. 28. gr. laga nr. 86/1985 um viðskiptabanka og 32. gr. laga nr. 87/1985 um sparisjóði.

Í gildandi lögum um fjármálafyrirtæki er ekki að finna beina takmörkun á heimild fjármálafyrirtækja til að fjárfesta í öðrum fjármálafyrirtækjum eða fyrirtækjum í tengdri starfsemi, sbr. þó ákvæði 30. gr. laga nr. 161/2002 um stórar áhættur sem kveður á um hámarksáhættu miðað við 25% af eigin fé fjármálafyrirtækja, sbr. og reglur Fjármálaeftirlitsins nr. 216/2007. Á hinn bóginn hefur fjárfesting í slíkum félögum og víkjandi lán til þeirra áhrif á eiginfjárgrunn þeirra ef fjárfesting er umfram ákveðin mörk, sbr. 85. gr. laga nr. 161/2002. Í þeirri grein er kveðið á um lækkun á eiginfjárgrunni vegna eignarhluta sem fjármálafyrirtæki kann að eiga í öðrum fjármálafyrirtækjum eða fyrirtækjum tengdum fjármálasviði. Frádráttarreglan virkar þannig samkvæmt 1. mgr. 85. gr. að ekki kemur til frádráttar ef fjármálafyrirtæki á minna en 10% af hlutafé annars fjármálafyrirtækis. Eigi viðkomandi félag hins vegar eignarhluti í mörgum fjármálafyrirtækjum sem eru undir 10% af hlutafé viðkomandi félaga, myndast frádráttur ef samtala bókfærðs virðis slíkra eignarhluta er hærri en 10% af eiginfjárgrunni viðkomandi félags fyrir frádrátt samkvæmt 85. gr. laga nr. 161/2002. Sú fjárhæð sem er umfram þessi mörk dregst þá frá eiginfjárgrunni fjármálafyrirtækisins. Sama regla gildir um víkjandi kröfur sem fjármálafyrirtæki kann að eiga á hendur öðrum fjármálafyrirtækjum. Ákvæðið gildir eingöngu ef önnur fjármálafyrirtæki teljast ekki til hluta af samstæðu viðkomandi félags, sbr. 3. mgr. 85. gr. laga nr. 161/2002. Eignarhlutur í dótturfélögum myndi þannig ekki dragast frá eiginfjárgrunni eða víkjandi kröfur á hendur slíku félagi. Fjármálaeftirlitið getur einnig veitt undanþágu frá framangreindri reglu ef fjárfesting í hlutum í öðru fjármálafyrirtæki er hugsuð sem fjárhagsaðstoð við endurskipulagningu eða til að bjarga viðkomandi félagi, sbr. 2. mgr. 85. gr. laga nr. 161/2002.

Ákvæði 40. gr. laga nr. 161/2002 hafa einnig áhrif á heimild fjármálafyrirtækja til að eiga virka eignarhluti í öðrum fjármálafyrirtækjum, en samkvæmt greininni þarf samþykki Fjármálaeftirlitsins til að eignast virka eignarhluti í slíkum félögum (10% eða meira af eigin fé, stofnfé eða atkvæðisrétti).

Þrátt fyrir að lánastofnanir þyrftu heimild Fjármálaeftirlitsins til að eiga virka eignarhluti í öðrum lánastofnunum jókst hættan á hagsmunaárekstrum hlutrænt séð í rekstri þeirra með auknu svigrúmi til að fjárfesta í öðrum lánastofnunum. Þessi aðstaða gat ýtt undir aukna kerfisáhættu og hættu á keðjuverkun í fjármálakerfi landsins.

15.4 Innleiðing regluverks Evrópusambandsins í íslenska löggjöf

15.4.1 Almennt

Í úttekt sem var framkvæmd fyrir rannsóknarnefnd Alþingis á innleiðingu afleiddrar EES löggjafar kom í ljós að sú leið var almennt ekki valin hér á landi að nýta heimildir til að gera strangari kröfur til fjármálafyrirtækja en löggjöf Evrópusambandsins gerir að lágmarki ráð fyrir. Af lögskýringargögnum og umræðum á Alþingi má ráða að ástæðan fyrir þessu hafi fyrst og fremst verið sú að íslensk stjórnvöld töldu að slík löggjöf myndi draga úr samkeppnishæfni íslenskra fjármálafyrirtækja. Sömu viðhorf komu fram hjá stjórnendum fjármálafyrirtækja sem í gegnum hagsmunasamtök sín beittu sér gegn því að strangari kröfur yrðu gerðar til fyrirtækjanna. Af lögskýringargögnum verður því ekki ráðið að áherslan við þær breytingar sem gerðar voru á reglum íslenskra laga um starfsheimildir fjármálafyrirtækjanna, þegar þeim var breytt samhliða innleiðingu á tilskipunum Evrópusambandsins vegna aðildar Íslands að EESsamningnum, hafi umfram annað lotið að þeim aðstæðum á Íslandi sem gátu talist sérstakar og á annan veg en í þeim nágrannalöndum sem fyrirmyndir að löggjöfinni voru sóttar til. Slík atriði lutu eðli málsins samkvæmt að smæð íslenska efnahagskerfisins, íslenska gjaldmiðlinum, stjórn peningamála og fjármálastöðugleika.Til viðbótar komu síðan atriði sem lutu að sérstöðu íslensks viðskiptalífs eins og hætta á að náin hagsmunatengsl og samþjöppun eignarhalds leiddi til kerfislegrar áhættu og hagsmunaárekstra.

15.4.2 Samkeppnisástæður höfðu mikil áhrif á innleiðingarferli

Eins og sjá má af samantektinni í kafla 15.3 jukust starfsheimildir viðskiptabanka og sparisjóða umtalsvert samhliða innleiðingu á regluverki Evrópusambandsins í kjölfar aðildar Íslands að EES-samningnum. Almennar skýringar á þessum breytingum er að finna í frumvarpi því sem síðar varð að lögum nr. 43/1993 og er hluti þeirra tekinn upp orðrétt á spássíu í kafla 15.2 hér að framan. Með frumvarpinu var lögð til, eins og þar sagði, veruleg rýmkun varðandi starfsheimildir lánastofnana frá þágildandi löggjöf og tekið fram að auk þess sem túlkun á því hvað teldist til viðskiptabanka- og sparisjóðastarfsemi hefði verið að rýmka þá væri sú rýmkun starfsheimilda þessara stofnana sem lögð væri til í frumvarpinu einnig nauðsynleg vegna samningsins um Evrópskt efnahagssvæði og þeirrar gagnkvæmni sem hann væri grundvallaður á. Síðan sagði: "Án hennar kann að skapast hætta á mismunun í starfsheimildum á milli innlendra stofnana og sambærilegra erlendra stofnana sem heimilt verður að starfa hér á landi á grundvelli starfsleyfa lögbærra yfirvalda í heimaríki þeirra. Í ákvæðum kaflans er höfð hliðsjón af tilskipunum Evrópubandalagsins, svo og ákvæðum danskra laga."Eins og áður er fram komið má ráða að litið hafi verið svo á að nauðsynlegt væri að víkka út heimildir fjármálafyrirtækja hér á landi af samkeppnisástæðum.Af þeim sökum tók löggjafinn ákvörðun um að nota ekki það svigrúm sem leiðir af gerðum Evrópusambandsins, þ.m.t. tilskipunum, til að setja strangari reglur um starfsemi íslenskra fjármálafyrirtækja hér á landi en regluverk Evrópusambandsins gerði að lágmarki kröfur um og sótti að öðru leyti fyrirmyndir til næstu nágrannalanda, einkum Danmerkur, um efni reglnanna. Heimildir innan regluverks Evrópusambandsins til að taka mið af sérstökum aðstæðum á Íslandi voru því ekki nýttar. Ljóst er að þessi þróun var ekki einskorðuð við Ísland. Sama þróun átti sér stað í öðrum löndum sem áttu aðild að hinu Evrópska efnahagssvæði. Í dæmaskyni má nefna Danmörku. Af skrifum fræðimanna þar í landi má ráða að starfsheimildir lánastofnana hafi farið að aukast smátt og smátt frá árinu 1990. Um ástæðuna fyrir þessu hafa danskir fræðimenn vísað til þróunar innri markaðar Evrópusambandsins og alþjóðavæðingar fjármálakerfisins.Stjórnendur fjármálafyrirtækja lögðu margir ríka áherslu á það í ræðu og riti að ekki væru settar strangari reglur hér á landi um starfsemi fjármálafyrirtækja því þær myndu draga úr samkeppnishæfni íslenskra fyrirtækja. Hér til hliðar er vitnað til orða sem Sigurður Einarsson, stjórnarformaður Kaupþings, lét falla í ræðu á ráðstefnu sem Fjármálaeftirlitið hélt 10. janúar 2005 í Reykjavík.

Tilvitnuð orð Sigurðar endurspegla viðhorf margra fyrirsvarsmanna íslenskra fjármálafyrirtækja sem komu fram á þessum tíma. Tekið var í sama streng í skýrslunni "Alþjóðleg fjármálastarfsemi á Íslandi" sem gefin var út af nefnd forsætisráðherra um alþjóðlega fjármálastarfsemi í október 2006, sbr. einnig tilvitnun hér til hliðar.

Þegar Ágúst Ólafur Ágústsson, formaður viðskiptanefndar Alþingis, mælti fyrir nefndaráliti um frumvarp til laga um verðbréfaviðskipti, frumvarp til laga um kauphallir og frumvarp til laga um breytingar á lagaákvæðum um fjármálafyrirtæki 12. júní 2007, lýsti hann þeim meginviðhorfum sem lögð höfðu verið til grundvallar um lagaumhverfi fjármálafyrirtækjanna í starfi þingnefndarinnar og það gerði einnig Guðfinna S. Bjarnadóttir, alþingismaður, við sama tækifæri, sbr. tilvitnanir hér til hliðar.

Það er ljóst þegar lögskýringargögn eru könnuð að við breytingar á lagareglum um starfsumhverfi lánastofnana samhliða aðild Íslands að EES-samningnum var fyrst og fremst horft til þess að gera íslensku fjármálafyrirtækjunum betur kleift að starfa í alþjóðlegu umhverfi og að starfsskilyrði þeirra væru sambærileg hér á landi og í helstu samkeppnislöndum. Draga skyldi sem mest úr séríslenskum ákvæðum. Á Íslandi var því farin sú leið að nota almennt ekki það svigrúm sem gat verið til staðar innan regluverks Evrópusambandsins og þar með EES-samningsins til að setja strangari reglur sem tækju tillit til séríslenskra aðstæðna.

15.4.3 Innleiðing tilskipana ESB á grundvelli EES-samningsins

Í þeirri úttekt sem unnin var fyrir rannsóknarnefndina um innleiðingu gerða samkvæmt EES-samningnum á sviði fjármálaþjónustu í íslenskan rétt og birt er í viðauka 6 með vefútgáfu skýrslunnar kemur fram að innleiðing á tilskipunum Evrópusambandsins hafi í aðalatriðum verið í samræmi við orðalag þeirra. Í greinargerð um úttektina er lýst mismunandi kröfum í tilskipununum um samræmi milli reglna í aðildarríkjunum og efnis tilskipananna. Því er jafnframt lýst að það hvernig efni tilskipananna er sett fram, svo sem óljóst orðalag, leiði í sumum tilvikum til þess að vandkvæði verða við innleiðingu og framkvæmd þeirra.Tilskipanir Evrópusambandsins og þar með þær tilskipanir sem Íslandi ber á grundvelli EES-samningsins að innleiða í íslenskan rétt fela í sér að aðildarríkjunum er látið eftir að taka ákvarðanir um form og leiðir til þess að ná þeim markmiðum sem eiga að nást með viðkomandi tilskipun. Það getur því verið ýmist hvort unnt er að ná fram markmiði tilskipunar t.d. með lagasetningu eða með útgáfu reglugerða.

Þær reglur sem leiðir af tilskipunum Evrópusambandsins og öðrum gerðum þess, og ríkjum á Evrópska efnahagssvæðinu ber að innleiða í landsrétt, eru umfangsmiklar og innleiðing þeirra bæði hvað varðar val á formi og efni getur verið vandasöm. Eins og lýst var hér að framan leiðir sú úttekt sem nefndin lét gera á innleiðingu tilskipana á sviði fjármálaþjónustu í ljós að þar hefur í aðalatriðum verið fylgt orðalagi í tilskipunum þótt um stöku atriði sé bent á hnökra á samræmi milli efnis tilskipunar og íslensku reglunnar. Rannsóknarnefndin hefur ekki talið tilefni til að gera heildstæða úttekt á hugsanlegum frávikum að þessu leyti og lætur nægja að vekja athygli á eftirfarandi dæmi sem lýtur að innleiðingu á svonefndri MiFID tilskipun um fjárfestavernd. Í því tilviki er þó um að ræða ákveðið misræmi milli þess hvernig tiltekin regla tilskipunarinnar kemur fram annars vegar í íslenskum lögum og hins vegar í reglugerð sem sett var til að fylgja eftir innleiðingu tilskipunarinnar. Þetta dæmi er tekið til að sýna að misræmi að þessu leyti getur haft veruleg áhrif á stöðu viðskiptamanna fjármálafyrirtækjanna í samskiptum við þau og starfsskyldur starfsfólks þeirra.

Tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins 2004/39/EB (svokölluð MiFID tilskipun) var innleidd með gildistöku laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti. Í lögunum er að finna ýmis ákvæði sem eiga að veita fjárfestum vernd í samskiptum þeirra við fjármálafyrirtæki. Í fræðilegri umfjöllun um innleiðingu tilskipunarinnar hefur m.a. verið bent á tvenns konar annmarka sem báðir draga úr þeirri vernd sem tilskipunin gerir ráð fyrir að fjárfestar skuli njóta. Er þar annars vegar bent á annmarka á skilgreiningu hugtaksins fjárfestingarráðgjöf (e. investment advice) og hins vegar á hugtakinu einfaldir fjármálagerningar (e. non-complex financial instruments).

Hugtakið fjárfestingarráðgjöf er skilgreint í 4. tölul. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 108/2007 sem "persónulegar ráðleggingar til viðskiptavinar í tengslum við fjármálagerninga, hvort sem er að frumkvæði viðskiptavinarins eða þess sem þjónustuna veitir". Þetta ákvæði byggist á 4. tölul. 1. mgr. 4. gr. MiFID tilskipunarinnar. Hugtakið er nánar skilgreint í 39. gr. reglugerðar nr. 995/2007 um fjárfestavernd og viðskiptahætti fjármálafyrirtækja en það ákvæði byggist á 52. gr. innleiðingartilskipunar framkvæmdastjórnarinnar 2006/73/EB. Fram kemur í 39. gr. reglugerðarinnar að með "persónulegri ráðgjöf" sé átt við ráðgjöf sem veitt er einstaklingi í stöðu viðskiptavinar eða hugsanlegs viðskiptavinar, eða umboðsmanni hans. Ákvæði reglugerðarinnar takmarkar þannig gildissvið hugtaksins við ráðgjöf sem veitt er einstaklingum. Síðastnefnt ákvæði er að þessu leyti ekki í samræmi við 52. gr. innleiðingartilskipunarinnar (sem er fyrirmynd þess), 4. tölul. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 108/2007 eða 4. tölul. 1. mgr. 4. gr. MiFID. Eins og fram kemur í skilgreiningu 4. tölul. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 108/2007 nær hugtakið til ráðgjafar sem veitt er viðskiptavini (e. client) og er það ákvæði í samræmi við 4. tölul. 1. mgr. 4. gr. MiFID. Eins og fyrr segir nær hugtakið viðskiptavinur sem er skilgreint í 10. tölul. 1. mgr. 4. gr. MiFID bæði til einstaklinga og lögaðila. Í 52. gr. innleiðingartilskipunarinnar segir síðan að fjárfestingarráðgjöf sé persónuleg ráðlegging sem veitt er aðila (e. person) sem er í hlutverki fjárfestis eða hugsanlegs fjárfestis. Í 9. tölul. aðfaraorða MiFID kemur fram að með aðila sé átt við einstakling eða lögaðila.Í ákvæðum laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti er greint á milli einfaldra fjármálagerninga (e. non-complex financial instruments) og flóknari fjármálagerninga (e. complex financial instruments). Þessi aðgreining hefur þýðingu samkvæmt lögunum því ekki eru gerðar eins ríkar kröfur til fjármálafyrirtækja um öflun upplýsinga um þekkingu og reynslu viðskiptavina og mat á tilhlýðileika viðskipta þegar þjónustan snertir einfalda fjármálagerninga. Samkvæmt 4. mgr. 16. gr. laga nr. 108/2007 er fjármálafyrirtækjum ekki skylt að afla sér upplýsinga um þekkingu og reynslu viðskiptavina og meta hvort viðkomandi vara eða þjónusta sé viðeigandi fyrir þá þegar þjónustan felst eingöngu í því að framkvæma, taka við eða miðla fyrirmælum um einfalda fjármálagerninga eins og þeir eru skilgreindir í ákvæðinu. Í ákvæðinu eru taldar upp ákveðnar tegundir af fjármálagerningum sem skulu teljast vera einfaldir gerningar: i) Hlutabréf sem hafa verið skráð á skipulegan verðbréfamarkað, ii) peningamarkaðsskjöl, iii) skuldabréf og annars konar skuld samkvæmt verðbréfi sem hefur ekki í sér innbyggða afleiðu, iv) hlutdeildarskírteini og v) aðrir einfaldir fjármálagerningar. Í 38. gr. reglugerðar nr. 995/2007 er síðan nánar skilgreint hvaða aðrir fjármálagerningar geta talist vera einfaldir en það ákvæði byggir á 38. gr. innleiðingartilskipunar framkvæmdastjórnar Evrópusambandsins 2006/73/EB. Íslenska reglugerðin er á hinn bóginn ekki í samræmi við innleiðingartilskipunina að því leyti að hún hefur í för með sér að afleiðusamningar sem taldir eru upp í d-lið 2. tölul. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 108/2007 myndu teljast til einfaldra gerninga en skráðir afleiðusamningar samkvæmt iii. lið a-liðar 2. tölul. 1. mgr. 2. gr. sömu laga féllu ekki þar undir. Innleiðingartilskipunin fellir þessa gerninga, eins og alla afleiðusamninga, undir flokk flóknari fjármálagerninga. Í fræðiskrifum hefur sú skoðun verið sett fram að þarna hafi orðið mistök í innleiðingarferli. Þetta misræmi verður til að draga úr þeirri vernd sem fjárfestum er ætlað að njóta samkvæmt MiFID-tilskipuninni og innleiðingartilskipun hennar.

15.5 Aukin áhættutaka í starfsemi lánastofnana

15.5.1 Almennt

Við athuganir rannsóknarnefndar Alþingis á útlánum fjármálafyrirtækja vöktu athygli breytingar sem orðið höfðu á formi útlána og skjalagerð af því tilefni á síðustu árum og áttu það sammerkt að auka áhættutöku í starfsemi lánastofnana. Hér á eftir verða tilgreind dæmi um þessa þróun og fjallað í stuttu máli um lagalega hlið þessara breytinga. Það skal tekið fram að þessar breytingar sem slíkar leiðir ekki af því breytta regluverki sem kom til vegna innleiðingar á tilskipunum Evrópusambandsins heldur eru þetta breytingar sem urðu í viðskiptaháttum fyrirtækjanna samhliða auknum umsvifum þeirra og samkeppni milli þeirra og gagnvart erlendum fjármálafyrirtækjum.

Upplýsingar og dæmi um þessa þróun urðu nefndinni tilefni til þess að óska eftir tölfræðilegum upplýsingum frá stóru bönkunum þremur á árabilinu 1997 til 2008 um flokkun útlána eftir formi þeirra og skuldaskjala, þ.m.t. í skuldabréfalán og lánssamninga. Þá var leitað eftir upplýsingum um skiptingu útlána eftir viðskiptabankasviðum og lán veitt í gegnum fjárfestingarbankahluta og jafnframt flokkun útlána eftir tryggingum. Með því að biðja um þessar upplýsingar aftur til ársins 1997 var ætlunin að öðlast betri yfirsýn yfir þróun þessara mála en í viðtölum við starfsfólk bankanna hafði komið fram að það kannaðist vel við að breytingar hefðu orðið á formi útlána og skjalagerð svo sem með auknum hlut lánasamninga í stað hefðbundinna skuldabréfa og fram komu sjónarmið um hvenær tilteknar breytingar í þessu efni hefðu öðru fremur komið til. Þrátt fyrir umfangsmikil upplýsingakerfi bankanna reyndist ekki unnt að fá upplýsingar um þessi atriði jafn langt aftur og nefndin óskaði eftir. Þá höfðu orðið breytingar á upplýsingakerfunum á liðnum árum og skráningar inn í þau voru mismunandi. Jafnframt veittu gögn bankanna almennt ekki sundurliðaðar upplýsingar um þau atriði sem nefndin taldi sig þurfa til að geta lýst tölulega þróun þessara mála.

Vegna þessara annmarka við upplýsingaöflun átti rannsóknarnefndin þess ekki kost að greina nákvæmlega umfang og tímasetningu breytinga af þessu tagi í starfsemi bankanna og þar með hvað lesa mætti úr þeim um áhrif þeirra tölulega, t.d. um aukna áhættu. Það var hins vegar staðfest í samtölum við þá bankamenn sem rætt var við vegna beiðni nefndarinnar um ofangreindar upplýsingar og við athuganir á útlánum bankanna að þær breytingar á formi útlána og skjalagerð af því tilefni sem lýst er hér að neðan voru vel kunnar og höfðu í vaxandi mæli komið til hjá bönkunum. Þá vísar rannsóknarnefndin til þess að í viðræðum við fulltrúa skilanefnda bankanna kom fram að áhrif þessara breytinga, t.d. að því er varðar innheimtuúrræði, sögðu til sín þegar kom að uppgjöri á bönkunum. Sérstaklega var í því sambandi bent á að fyrirliggjandi ákvæði í lánasamningum leiddu í mörgum tilvikum til þess að fara yrði í hefðbundin dómsmál í stað þess að unnt væri að beita skjótvirkari aðferðum við innheimtu lána og í tilvikum eignarhaldsfélaga miðaði vinna við innheimtuna oft að því að fá umráð slíkra félaga.

15.5.2 Lánasamningar í stað skuldabréfa

Síðustu árin fyrir fall bankanna má greina tilhneigingu hjá lánastofnunum til að draga úr notkun skuldabréfa sem útlánaforms. Lánastofnanir fóru í auknum mæli að notast við lánasamninga í útlánum sínum. Það jók fullnustuáhættu þeirra umtalsvert. Ekki var unnt að afla upplýsinga um hlutfall skuldabréfalána af heildarútlánum þar sem slíkar upplýsingar voru hvorki til hjá bönkunum sjálfum né eftirlitsaðilum. Á hinn bóginn fer ekki milli mála að umtalsverð aukning varð á notkun gagnkvæmra lánasamninga á kostnað skuldabréfaformsins. Þegar rætt var við bankamenn um ástæður fyrir þessari þróun var gjarnan vísað til þess að með þessu hefðu menn verið að komast undan stimpilskyldu skuldabréfa og þeim kostnaði sem því fylgdi í formi greiðslu stimpilgjalds til ríkissjóðs. Það hefði því verið þrýstingur frá stærri lántakendum á að notast við annað útlánaform til að draga úr fjármagnskostnaði. Einnig kom til að fjármögnun sem bankarnir sáu viðskiptavinum sínum fyrir varð í ýmsum tilvikum flóknari og sama gilti um þær tryggingar sem bankarnir tóku fyrir lánum sínum. Samhliða þessu var talin þörf á að semja við lántakendur um ýmis skilyrði svo sem um upplýsingaskil af þeirra hálfu, fjárhagslega stöðu og atriði sem höfðu áhrif á heimild bankanna til gjaldfellingar og kröfur um greiðslur af lánum.

Í tengslum við flókna fjármögnun og tryggingatöku banka á íslenskum fjármálamarkaði er rétt að geta þess til frekari skýringar að við skýrslutökur hjá rannsóknarnefndinni komu fram sjónarmið þar sem framkvæmd og aðstæður á íslenskum bankamarkaði, hvað varðaði lánveitingar bankanna og töku trygginga á móti, voru bornar saman við erlenda starfsemi á sama sviði. Erlendis væri yfirleitt um að ræða talsvert eindregna sérhæfingu lánastofnana á tilteknum afmörkuðum sviðum markaðarins og jafnframt afmarkaðar tryggingar lánastofnananna gegn lánum viðskiptavina sinna á viðkomandi sviði í eignum þeirra. Lánin og tryggingarnar á hverju og einu sviði væru þar mun staðlaðri og sérhæfðari en hér landi. Erlendis væri jafnan hægt að einangra útistandandi lán og tilheyrandi tryggingar á viðkomandi sviði og horfa á söfn mismunandi skuldbindinga og eigna í stærra samhengi, þ.e. sem nokkurs konar stöðluð eignasöfn eða "pakka", og greina með tiltölulega skýrum hætti milli ólíkra þess háttar safna. Sigurjón Þ. Árnason, bankastjóri Landsbankans, gat um þetta og tók dæmi af Heritable bankanum í Bretlandi, sem var dótturfélag Landsbankans, í þessu sambandi þegar undir hann voru borin sjónarmið sem höfð voru eftir honum um að erlendir bankamenn ættu stundum erfitt með að átta sig á framkvæmd og aðstæðum á íslenskum bankamarkaði. Sigurjón samsinnti því og lýsti í framhaldi framangreindum sjónarmiðum og síðan aðstæðum og framkvæmd á íslenskum bankamarkaði með þeim hætti sem vitnað er til hér til hliðar.Af orðum Sigurjóns má ráða að þarna hefði fyrst og fremst áhrif hlutfallsleg smæð íslensks atvinnulífs í samanburði við önnur lönd en jafnframt hvað það er alhliða, í þeim skilningi að þó að íslenskt atvinnulíf sé á heildina séð lítið eru þar rekin félög á helstu hefðbundnu sviðum atvinnurekstrar.Taldi Sigurjón að slíkar aðstæður væru helsta ástæða þess að lánastarfsemi fyndi sér þann farveg og framkvæmd sem raun bar vitni á Íslandi, sbr. einnig tilvitnun til skýrslu hans hér til hliðar. Tilvitnuð sjónarmið Sigurjóns um framkvæmd og aðstæður á íslenskum fjármálamarkaði fá út af fyrir sig stoð í öðrum gögnum og upplýsingum rannsóknarnefndarinnar. Slík atriði hafa ásamt öðru átt þátt í að þrýsta framkvæmd og skipulagi útlána og tryggingatöku bankanna frá staðlaðri og einsleitari gerningum yfir í tilviksbundnari og fjölbreytilegri úrræði.

Hvað varðar áhrif reglna um stimpilgjald á þá þróun sem hér var lýst má geta þess til frekari skýringar að samkvæmt 1. málsl. 1. mgr. 24. gr. laga nr. 36/1978 um stimpilgjald skal greiða 1,5% stimpilgjald af skuldabréfum sem bera vexti og eru tryggð með veði eða ábyrgð. Ef skuldabréf ber ekki vexti og er hvorki tryggt með veði né ábyrgð (t.d. tryggingarbréf) skal samkvæmt 2. málsl. sömu málsgreinar greiða 0,5% stimpilgjald en 0,3% ef um afurðalán með veði í framleiðsluvörum sjávarútvegs, landbúnaðar eða iðnaðar er að ræða. Í lögum um stimpilgjald eru ekki bein ákvæði um stimpilskyldu gagnkvæmra lánasamninga.

Að íslenskum rétti hefur hugtakið skuldabréf verið skilgreint sem skrifleg yfirlýsing þar sem útgefandi viðurkennir einhliða og skilyrðislaust skyldu sína til að greiða ákveðna peningagreiðslu.Til þess að um skuldabréf sé að ræða má greiðsluskyldan ekki vera bundin skilyrðum eða forsendum. Þetta síðastnefnda skilyrði gaf þannig lánastofnunum ekki færi á að taka inn í skuldabréf ýmis ákvæði um samningsskyldur lántakenda sem gátu t.d. haft áhrif á endurgreiðsluskyldu, gjalddaga og gjaldfellingarheimild þess láns sem veitt var.

Meginkostur skuldabréfaformsins fyrir lánastofnanir er það réttarfarshagræði sem löggjafinn tryggir við innheimtu þess, sbr. 7. tölul. 1. mgr. 1. gr. laga nr. 90/1989 um aðför, XVII. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála og eftir atvikum 2. tölul. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 90/1991 um nauðungarsölu ef um þinglýst veðskuldabréf er að ræða. Þetta réttarfarshagræði tryggir eigendum skuldabréfa möguleika á að ná fram fullnustu á kröfu á umtalsvert skemmri tíma en þegar um gagnkvæman lánasamning er að ræða. Skuldabréfaformið dregur þannig úr líkum á lausafjárskorti eigenda skuldabréfa vegna vanskila skuldara þrátt fyrir hugsanlegan undirliggjandi réttarágreining sem kann að verða útkljáður síðar fyrir dómstólum. Ef um skuldabréf er að ræða er þannig hægt að krefjast fjárnáms í eignum skuldara án þess að þurfa fyrst að fara með málið fyrir dómstóla og fá dóm fyrir kröfunni. Möguleikar skuldara til að koma að vörnum við framgangi fjárnáms eru þá mjög takmarkaðir. Ef um gagnkvæma lánasamninga er að ræða þurfa lánastofnanir hins vegar að byrja á því að stefna máli fyrir dómstóla og fá dómsúrlausn áður en hægt er að krefjast fjárnáms. Sá tími sem líður frá því máli er stefnt fyrir dómstóla þar til endanlegur dómur gengur getur verið umtalsverður, jafnvel allt að eitt og hálft ár ef máli er áfrýjað til Hæstaréttar. Á þessum tíma getur eignastaða skuldara versnað til muna, í mörgum tilvikum með þeim afleiðingum að engar eða litlar eignir verði til staðar til að gera fjárnám í þegar endanlegur dómur gengur. Í síðastnefndu samhengi má nefna að möguleiki lánastofnana til að fá eignir kyrrsettar áður en dómur gengur fyrir héraðsdómi er háður ýmsum takmörkunum samkvæmt lögum nr. 31/1990 um kyrrsetningu, lögbann o.fl., þótt hann kunni fræðilega séð að vera til staðar.

Sú þróun í starfsemi lánastofnana að draga úr notkun skuldabréfaforms við útlánastarfsemi hefur aukið áhættu í rekstri lánastofnana þar sem innheimtuferli við vanskil hefur lengst og orðið kostnaðarsamara auk þess sem líkur á árangursríkri fullnustu í eignum skuldara minnka ef engar veðtryggingar eru til staðar. Það sjónarmið hefur verið nefnt að skuldabréfaformið henti illa fyrir sumar tegundir útlána vegna ýmissa gagnkvæmra skilyrða og kvaða sem þurfi óhjákvæmilega að setja fram í stærri tegundum lánasamninga. Ekki er ástæða til að efast um mikilvægi þess að slík skilyrði og kvaðir séu sett í sumar tegundir lánasamninga. Á hinn bóginn verður ekki framhjá því horft að samhliða hefði í mörgum tilvikum verið hægt að gefa út skuldabréf sem hefðu tryggt lánastofnunum skilvirkni við innheimtu og dregið úr áhættu af fyrrgreindum toga.

15.5.3 Lán til eignarhaldsfélaga

Í apríl 2008 námu lán þriggja stærstu lánastofnana á Íslandi til eignarhaldsfélaga 46% af heildarútlánum þeirra. Mælingar á útlánum til eignarhaldsfélaga byrjuðu fyrst af hálfu Seðlabanka Íslands í apríl 2005 og höfðu frá þeim tíma hækkað úr 31% af heildarútlánum stofnananna. Ekki liggja fyrir tölur um útlán til eignarhaldsfélaga fyrir þennan tíma en svo virðist sem slík útlán hafi vaxið jafnt og þétt frá því fjárfestingarbankastarfsemi hófst hér á landi, eða um það bil frá árinu 1998. Enga almenna skilgreiningu er að finna á hugtakinu eignarhaldsfélag í íslenskum lögum. Megineinkenni þeirra er að þau stunda ekki hefðbundinn rekstur í formi framleiðslu eða þjónustu heldur hafa þann megintilgang að eiga hlutafé í einu eða fleiri hlutafélögum. Til hliðsjónar má hafa skilgreiningu Hagstofu Íslands á rekstri eignarhaldsfélags í íslenskri atvinnugreinaflokkun (ÍSAT 95). Þar er rekstur eignarhaldsfélaga skilgreindur á eftirfarandi hátt: "Fyrirtæki þar sem aðalstarfsemin felst í að eiga hlutafé í öðrum fyrirtækjum án þess að þau sjálf framleiði eða bjóði þjónustu að nokkru marki." Hér eins og endranær þarf jafnframt að hafa í huga að séu eignarhaldsfélögin rekin í formi hlutafélags, og þá einnig einkahlutafélags, leiðir af þeim ábyrgðarreglum sem gilda um hlutafélag að aðeins verður gengið að eignum félagsins vegna skuldbindinga þess og "enginn félagsmanna ber persónulega ábyrgð á heildarskuldbindingum félagsins" eins og segir í 2. mgr. 1. gr. laga um hlutafélög nr. 2/1995. Eigi að koma til persónulegrar ábyrgðar vegna lántöku eða skuldbindinga félagsins þurfa eigendur félagsins, hluthafar, að samþykkja slíka ábyrgð sérstaklega, t.d. með því að veita sjálfskuldarábyrgð eða veð í öðrum eignum sínum.

Enda þótt lán til eignarhaldsfélaga þurfi út af fyrir sig ekki að vera óeðlileg eru þau almennt séð áhættumeiri en lán til fyrirtækja sem stunda hefðbundinn rekstur í formi framleiðslu eða þjónustu. Aukin áhætta liggur einkum í því að rekstrartekjur eignarhaldsfélaga eru oft óstöðugar þar sem þær byggjast á hugsanlegum arðgreiðslum frá undirliggjandi eignum eða eftir atvikum sölu þeirra. Lánveitandi sem lánar til eignarhaldsfélags er því lengra frá tekjuflæðinu sem á að standa undir greiðslu lánsins. Það hefur neikvæð áhrif á möguleika hans til að hafa stjórn á því til að tryggja endurgreiðslu veittra lána.Tekjuflæði slíkra félaga er því almennt ekki jafn fyrirsjáanlegt og þegar um rekstrarfélög er að ræða. Það eykur áhættu lánastofnana við útlán til eignarhaldsfélaga. Almennt er einnig auðveldara fyrir lánastofnanir að spá fyrir um framtíðarafkomu félaga sem stunda framleiðslu- eða þjónustustarfsemi af einhverjum toga og þá í ljósi þeirrar reynslu sem liggur fyrir um rekstur þeirra og áætlanir til framtíðar. Á þetta sérstaklega við um stærri félög sem hafa stundað viðkomandi rekstur til lengri tíma með stöðugu tekjuflæði.

Við athuganir rannsóknarnefndarinnar hefur komið í ljós að umtalsverður hluti þeirra útlána sem veitt voru eignarhaldsfélögum var í formi eingreiðslulána eða svokallaðra kúlulána, sbr. nánari umfjöllun í kafla 8.0. Kúlulán eru útlán þar sem höfuðstóll og vextir eru greiddir í einni greiðslu í lok lánstíma (hrein kúlulán). Í sumum tilvikum eru þó vextir greiddir reglulega (án afborgunar af höfuðstól). Þessi tegund útlána er ólík afborgunarlánum þar sem höfuðstóll og vextir eru greiddir reglulega út allan lánstímann. Þetta fyrirkomulag útlánanna var notað til að mæta því að iðulega var ekki um að ræða stöðugt tekjustreymi, sbr. það sem lýst var hér að framan.Vegna óvissu um tekjustreymi slíkra félaga var eðli máls samkvæmt ekki hægt að notast við afborgunarlán.

Til þess að vega upp aukna áhættu sem af óstöðugu tekjuflæði eignarhaldsfélaga stafar standa lánastofnanir eðli máls samkvæmt frammi fyrir því að kalla eftir öruggari tryggingum en gengur og gerist með framleiðslu- og þjónustufyrirtæki með stöðugra tekjuflæði. Þá geta lánastofnanir þurft að tryggja stöðu sína með því að setja ýmsar kvaðir á heimildir eignarhaldsfélaga til að meðhöndla undirliggjandi eignir, til að takmarka eða fyrirbyggja sölu eigna eða eftir atvikum ráðstafa þeim á annan hátt án samráðs við lánveitendur. Eigi þessar kvaðir að tryggja hagsmuni lánveitandans þurfa þær oft að ná til stjórna og rekstrar þeirra félaga sem eru í eigu eignarhaldsfélaganna en slíkir samningsskilmálar eru oft flóknir í útfærslu og það eykur hættu á ýmiss konar mistökum.

Í þeim köflum skýrslu rannsóknarnefndarinnar þar sem fjallað er um athuganir á útlánum lánastofnana kemur fram að lánastofnanir kölluðu í mörgum tilvikum ekki eftir nægilega öruggum tryggingum þegar lán voru veitt til eignarhaldsfélaga. Algengt var að tryggingar væru eingöngu veittar í undirliggjandi verðbréfaeign, að hluta eða í heild sinni. Dæmi eru um að lánastofnanir hafi heldur ekki gætt að því að setja kvaðir af því tagi sem lýst er í þessum kafla á heimildir eignarhaldsfélaga til að ráðstafa undirliggjandi eignum, með þeim afleiðingum að þær eignir sem einkum var horft til þegar lánafyrirgreiðsla var samþykkt voru ekki lengur til staðar þegar reyndi á fullnustu gagnvart viðkomandi lántaka. Í sumum tilvikum voru engar veðtryggingar teknar í undirliggjandi verðbréfaeign en settar almennar kvaðir um bann við framsali og svokölluð veðkvöð (e. negative pledge). Dæmi um síðastnefnt má m.a. finna þar sem undirliggjandi verðbréfaeign voru eignarhlutir í þeirri lánastofnun sem veitti lánafyrirgreiðslu. Í tölvubréfasamskiptum starfsmanna bankanna sem rannsóknarnefndin hefur kannað má finna dæmi um að þeir hafi fyrirfram verið meðvitaðir um þau vandkvæði sem kynnu að verða við innheimtu lána vegna vanskila lántaka þegar þessi leið væri farin. Í tölvubréfi starfsmanns lögfræðideildar Glitnis, dags. 10. nóvember 2007, til starfsmanns lánasviðs sama banka segir m.a. orðrétt varðandi skjalagerð í tengslum við fyrirhuguð viðskipti sem bankinn átti hlut í:

"Í tengslum við kaupsamning skrifa fjárfestar undir negative pledge, þar sem þeir samþykkja að selja hvorki né veðsetja hlutafé í Glitni og FL og NewCo í tvö ár [...]. Það má taka það fram, að þar sem við erum ekki með veð í Glitnisbréfum þá munum við ekki geta tekið bréfin til okkar (innleyst eða selt til okkar), komi til margin call (það er þess vegna í reynd óvirkt hér). Eina sem hægt er að gera er að gjaldfella lánið, fara í dómsmál (uþb 6 mán) og fá svo fjárnám í bréfunum og fara fram á nauðungarsölu í kjölfarið (3–6 mánuðir til viðbótar)."

15.5.4 Önnur atriði

Þau atriði sem rakin eru hér að framan í köflum 15.5.2 og 15.5.3 lúta að ákveðnum lagalegum þáttum þeirra breytinga sem urðu í starfsemi lánastofnana á síðustu árum og leiddu mögulega til aukinnar áhættutöku í þeim rekstri. Breytingar í formi útlána bankanna og skjalagerð af því tilefni sem urðu til þess að auka áhættu þeirra voru ekki bundnar við þau atriði sem gerð eru að umtalsefni í köflunum hér að framan. Gagnkvæmir lánasamningar og viðskiptasamningar sem bankarnir gerðu við viðskiptavini sína og fólu í sér afhendingu fjármuna af hálfu banka og endurgreiðsluskyldu af hálfu viðskiptamannsins urðu fjölbreyttari. Lánasamningar um svonefnd kúlulán voru ekki bundnir við eignarhaldsfélög heldur einnig gerðir við einstaklinga eins og starfsmenn banka vegna lána til kaupa á hlutabréfum. Margvíslegir samningar um afleiður komu til. Dæmi um það voru t.d. framvirkir samningar. Með framvirkum samningi er hér átt við samning sem kveður á um skyldu samningsaðila til að kaupa eða selja fjármálagerning á fyrirfram ákveðnu verði og á fyrirfram ákveðnum tíma. Í mörgum tilvikum var undirliggjandi eign slíkra samninga hlutabréf.Var þessi tegund samnings þá ýmist notuð til þess að auðvelda viðskiptavinum bankanna að eignast hlutabréf eða sem leið til að útvega þeim fjármagn. Í síðara tilvikinu var þá staðið þannig að viðskiptunum að viðkomandi lánastofnun keypti hlutabréf af viðskiptavini með greiðslu í reiðufé gegn skuldbindingu viðskiptavinar um að kaupa viðkomandi hlutabréf aftur að liðnum ákveðnum tíma (gjarnan þremur til níu mánuðum síðar). Ástæðan fyrir því að þessi samningstegund var oft notuð í stað hefðbundins lánasamnings með veðtryggingu í hlutabréfum var sú að framvirkir samningar bundu ekki eins mikið eigið fé hjá bönkunum og hefðbundin útlán. Framvirkir samningar um hlutabréf til skemmri tíma en 12 mánaða vógu eingöngu 6% af heildarskuldbindingu í áhættugrunni en hefðbundin útlán með veðtryggingu í hlutabréfum vógu 100%, sbr. 4. mgr. 14. gr. reglna nr. 530/2003 um eiginfjárhlutfall fjármálafyrirtækja (framvirkir samningar) og 4. tölul. 12. gr. sömu reglna (útlán tryggð með veði í hlutabréfum). Áhættan af þessum tveimur formum á viðskiptum með hlutabréf er hins vegar í flestum tilvikum sambærileg fyrir fjármálafyrirtækið. Með því að notast við framvirka samninga gátu lánastofnanir þannig veitt meiri lán en þau hefðu getað veitt með því að notast við hefðbundin útlán með veðtryggingu í hlutabréfum.

Sú breyting í starfsháttum bankanna og annarra íslenskra fjármálafyrirtækja síðustu ár sem fólst í að notast í meira mæli við margvíslega lánasamninga og aðrar tegundir gagnkvæmra samninga í stað hefðbundinna viðskiptabréfa eins og skuldabréfa leiddi m.a. til þess að þau skuldaskjöl sem lágu til grundvallar skuldbindingum viðskiptamanna gagnvart bönkunum voru í minna mæli en áður stöðluð. Af þessu leiddi aukna hættu á mistökum við skjalagerðina og þar með var aukin hætta á að slíkir annmarkar á skuldaskjölum torvelduðu endurheimtu á þeim fjármunum sem bankar og önnur fjármálafyrirtæki höfðu afhent viðskiptamönnum sínum. Dæmi um það úr starfsemi bankanna að þess væri ekki nægjanlega gætt við ákvarðanir og afgreiðslur lána að fylgja því eftir að uppfyllt væru skilyrði laga, s.s. fyrir því að lántakandi mætti stofna til skuldbindingarinnar eða um efni samningsskilmála, eru t.d. þekkt úr nýlegri opinberri umræðu. Dæmi um það fyrrnefnda eru lán sem Glitnir veitti og afgreiddi á árinu 2007 til ófjárráða einstaklinga vegna kaupa á hlutum í öðru fjármálafyrirtæki án þess að tilskilin leyfi yfirlögráðanda hefðu fengist til slíkrar lánafyrirgreiðslu. Að því er varðar álitaefni um hvort efni samningsskilmála og þá einnig skuldabréfa vegna lána hafi verið í samræmi við lög má nefna ágreining sem er til meðferðar á vettvangi dómstóla um heimild til þess að miða verðtryggingu lána við gengi erlendra gjaldmiðla vegna ákvæða laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu.

15.6 Eftirlit gistiríkis með útibúum fjármála-fyrirtækja innan Evrópska efnahagssvæðisins

15.6.1 Inngangur

Í kafla 16.0 er fjallað um eftirlit Fjármálaeftirlitsins með íslenskum fjármálafyrirtækjum. Þar undir fellur það sem samkvæmt tilskipunum Evrópusambandsins er nefnt eftirlit heimaríkis með starfsemi fjármálafyrir-tækja erlendis í formi útibúa. Þrátt fyrir að það sé almennt svo samkvæmt reglum Evrópusambandsins, og þar með samkvæmt EES-samningnum, að heimaríkið fari með eftirlit með starfsemi útibúa fjármálafyrirtækis í öðru aðildarríki er í þessum reglum kveðið á um tilteknar valdheimildir þess ríkis þar sem útibúið er staðsett, gistiríkis, til eftirlits og inngripa í starfsemi útibúsins. Rétt þykir að lýsa hér í meginatriðum þeim reglum sem gilda um slíkt eftirlit gistiríkis samkvæmt tilskipunum Evrópusambandsins. Líta verður til beggja þessara þátta til þess að fá yfirsýn yfir starfsheimildir fjármála-eftirlita á grundvelli þessara tilskipana vegna eftirlits með útibúum íslensku fjármálafyrirtækjanna sem staðsett voru eða eru í öðrum aðildarríkjum EES-samningsins.

Svokallaður stofnsetningarréttur (staðfesturéttur) er tryggður í 31. gr. EES-samningsins. Hann felur í sér rétt til að stofna til ótímabundinnar atvinnustarfsemi í öðru aðildarríki. Í stofnsetningarréttinum felst bæði réttur til að hefja atvinnurekstur eða flytja rekstur frá einu aðildarríki til annars (frumstofnsetningarréttur) og réttur til þess að setja á fót dótturfélag, útibú eða umboðsskrifstofu í öðru aðildarríki (afleiddur stofnsetningarréttur). Að stofnsetningarrétti lánastofnana er vikið í IX. viðauka EES-samningsins. Þar eru teknar upp þær gerðir Evrópusambandsins sem varða fjármálaþjónustu. Meginreglan er sú að lánastofnun sem fengið hefur starfsleyfi í einu aðildarríki getur á grundvelli þess opnað útibú í sérhverju hinna ríkjanna án sérstaks leyfis þarlendra stjórnvalda. Þannig getur t.d. íslensk lánastofnun opnað útibú í Englandi án sérstaks leyfis enskra stjórnvalda. Sérstakar reglur eru um tilkynningar til fjármálaeftirlita áður en starfsemi slíkra útibúa er hafin.

15.6.2 Tilskipun 2006/48/EB

15.6.2.1 Almennt

Í tilskipun 2006/48/EB um stofnun og rekstur lánastofnana er m.a. fjallað um eftirlit með fjármálafyrirtækjum. Að meginstefnu fara yfirvöld heimaríkis með eftirlit með fjármálafyrirtækjum og útibúum þeirra sem sett eru á fót í öðrum aðildarríkjum, sbr. m.a. 7. mgr. aðfaraorða tilskipunarinnar og 1. mgr. 40. gr. hennar. Engu að síður er ljóst af tilskipuninni að yfirvöld í gistiríki hafa ýmsar heimildir til þess að hafa eftirlit með útibúum fjármálafyrirtækja. Að vissu marki er viðurkennt að gistiríki hafi heimildir til að takmarka frjálst flæði þjónustu til verndar almenningi (e. general good). Þessar heimildir hafa fyrst og fremst þýðingu fyrir neytendavernd og vernd smærri fjárfesta.Innan Evrópusambandsins hefur það skref aldrei verið stigið til fulls að byggja alfarið á eftirliti heimaríkisins. Ákveðið var að viðurkenna meginregluna um gagnkvæma viðurkenningu á heimalandsreglunni varðandi heimild og eftirlit með hvers konar fjármálaþjónustu yfir landamæri, þar á meðal heimildinni til að stofna útibú, en að draga línuna við stofnun dótturfélaga. Gildir því hinn svokallaði "Evrópupassi", en þó með fyrirvara um undantekningu frá heimalandsreglunni vegna sjónarmiða um almannahagsmuni til verndar smærri fjárfestum. Það er því ljóst að í tilskipun 2006/48/EB er við það miðað að gistiríki hafi ýmsar heimildir til eftirlits með útibúum fjármálafyrirtækja.

Að heimildum gistiaðildarríkis er vikið bæði í aðfaraorðum tilskipunar 2006/48/EB og reglum hennar. Í 18. mgr. aðfaraorðanna kemur fram að aðildarríkin verði að tryggja að ekkert sé í vegi fyrir því að stunda starfsemi, sem nýtur gagnkvæmrar viðurkenningar, á sama hátt og í heimaríkinu, að því tilskildu að hún brjóti ekki gegn lagaákvæðum sem sett eru til verndar almenningi í gistiríkinu. Þá segir að ábyrgðin á eftirliti með því að fjárhagsstaða lánastofnunar sé traust og þá einkum gjaldhæfi hennar hvíli á lögbærum yfirvöldum heimaríkisins. Fram kemur í 21. mgr. að lögbær yfirvöld í gistiríkinu haldi áfram að bera ábyrgð á eftirliti með lausafjárstöðu (e. the supervision of the liquidity of the branches) og peningamálastefnu (e. monetary policies). Einnig er á því byggt að eftirlit með markaðsáhættu (e. the supervision of market risk) verði að fara fram í náinni samvinnu milli lögbærra yfirvalda í heima- og gistiríki.

Í 22. mgr. aðfaraorða tilskipunarinnar segir m.a. að lögbær yfirvöld í gistiríki geti, án þess að rýra valdsvið sitt, annaðhvort að eigin frumkvæði, ef mikið liggur við, eða að frumkvæði lögbærra yfirvalda í heimaríki, haldið áfram að hafa eftirlit með því að starfsemi lánastofnunar sem stofnuð hefur verið á yfirráðasvæði þeirra sé í samræmi við lög þar að lútandi og reglur um trausta stjórnun og bókhald og fullnægjandi innra eftirlit.

15.6.2.2 Reglur um stofnsetningarrétt

Sérstakar reglur eru í tilskipun 2006/48/EB um rétt fjármálafyrirtækis til þess að setja á stofn útibú í öðru aðildarríki. Í 25. gr. er vikið að því að fjármálafyrirtæki skuli gera yfirvöldum í heimaríki grein fyrir stofnun útibús erlendis. Heimaríki ber að senda tilkynningar um stofnun slíks útibús til lögbærs yfirvalds í gistiríkinu innan þriggja mánaða frá því upplýsingar um fyrirhugaða stofnun útibús bárust nema viðkomandi yfirvald í heimaríkinu hafi "ástæðu til að efast um að stjórnunarmynstur eða fjárhagsstaða lánastofnunarinnar sé fullnægjandi með tilliti til þeirrar starfsemi sem áætluð er".

Um samskipti yfirvalda heimaríkis og gistiríkis í tilefni af stofnun útibús ræðir m.a. í 1. mgr. 26. gr. tilskipunarinnar. Þar kemur fram að áður en útibú lánastofnunar hefji starfsemi og eigi síðar en tveimur mánuðum eftir að nauðsynlegar upplýsingar skv. 25. gr. hafi borist, skuli lögbær yfirvöld gistiríkis undirbúa eftirlit og ef nauðsyn krefur benda á hvaða skilyrðum starfsemin í gistiríkinu skuli vera háð svo almennra hagsmuna sé gætt.

15.6.2.3 Heimildir yfirvalda í gistiaðildarríki

Í 29.–37. gr. tilskipunar 2006/48/EB eru reglur um vald lögbærra yfirvalda gistiríkis. Í 1. mgr. 30. gr. segir að komist lögbær yfirvöld í gistiríki að raun um að fjármálafyrirtæki, sem hefur útibú eða veitir þjónustu á yfirráðasvæði þess, fari ekki eftir lagaákvæðum sem það ríki hefur sett til beitingar ákvæðum tilskipunarinnar og taka til valdheimilda lögbærra yfirvalda í gistiríkinu skuli þau hin sömu yfirvöld krefjast þess að fyrirtækið sem hlut á að máli bindi enda á það ástand. Hafi hlutaðeigandi fyrirtæki ekki gert nauðsynlegar ráðstafanir ber lögbærum yfirvöldum í gistiríkinu að tilkynna lögbærum yfirvöldum í heimaríkinu það. Lögbær yfirvöld heimaríkisins skulu við fyrsta tækifæri gera allar viðeigandi ráðstafanir til að tryggja að fyrirtæki sem hlut á að máli bindi enda á umrætt ástand. Tilkynna ber lögbærum yfirvöldum í gistiríkinu hvers eðlis þær ráðstafanir eru, sbr. 2. mgr. 30. gr.

Brjóti hlutaðeigandi lánastofnun áfram lög sem eru í gildi í gistiríkinu, sbr. 1. mgr. 30. gr. tilskipunarinnar, þrátt fyrir ráðstafanir sem heimaríkið gerir eða vegna þess að þær reynast ófullnægjandi eða eru ekki tækar í hlutaðeigandi aðildarríki, getur gistiríkið, eftir að hafa skýrt lögbærum yfirvöldum í heimaríkinu frá því, gert viðeigandi ráðstafanir til að koma í veg fyrir eða refsa fyrir brot, ennfremur, að svo miklu leyti sem nauðsyn krefur, hindrað að stofnunin hefji frekari starfsemi í gistiríkinu. Aðildarríkin skulu tryggja að skjöl sem eru nauðsynleg vegna þessara ráðstafana séu kynnt lánastofnunum á yfirráðasvæðum þeirra, sbr. 3. mgr. 30. gr.

Samkvæmt 31. gr. tilskipunarinnar hafa ákvæði 29.–30. gr. ekki áhrif á vald gistiríkja til að gera viðeigandi ráðstafanir til að koma í veg fyrir eða refsa fyrir brot á lögum sem þau hafa sett í þágu almennra hagsmuna á yfirráðasvæðum sínum. Þetta skal fela í sér möguleika á því að koma í veg fyrir að lánastofnanir sem eru brotlegar hefji frekari starfsemi á yfirráðasvæðum þeirra. Aðgerðir skv. 2. og 3. mgr. 30. gr. og 31. gr. þurfa að vera rökstuddar (e. properly justified), sbr. 32. gr.

Í 33. gr. segir að áður en gripið sé til úrræða skv. 30. gr. geti lögbær yfirvöld gistiríkis í bráðatilvikum gert nauðsynlegar varúðarráðstafanir til að vernda hagsmuni sparifjáreigenda, fjárfesta og annarra sem veitt er þjónusta. Tilkynna ber framkvæmdastjórn Evrópusambandsins og lögbærum yfirvöldum annarra aðildarríkja sem hlut eiga að máli um slíkar ráðstafanir við fyrsta tækifæri. Framkvæmdastjórnin getur, eftir að hafa ráðgast við lögbær yfirvöld þeirra aðildarríkja sem hlut eiga að máli, ákveðið að viðkomandi aðildarríki skuli breyta þessum ráðstöfunum eða afturkalla þær.

Samkvæmt 34. gr. er gistiríkjum heimilt að beita valdi sem þau hafa samkvæmt tilskipuninni á þann hátt að gera viðeigandi ráðstafanir til að koma í veg fyrir eða refsa fyrir brot sem framin eru á yfirráðasvæði þeirra. Þetta skal fela í sér möguleika á því að koma í veg fyrir að lánastofnanir hefji frekari starfsemi á yfirráðasvæðum þeirra.

15.6.2.4 Heimildir yfirvalda í heimaríki og gistiríki

Í V. bálki 1. þætti 1. kafla í tilskipun 2006/48/EB, sem fjallar um valdsvið heima- og gistiríkis, eru ýmis ákvæði sem varða eftirlit gistiríkis með útibúi. Í 1. mgr. 40. gr. birtist meginreglan, sem áður er vikið að, um eftirlit heimaríkis en þar er gerður fyrirvari um þau ákvæði tilskipunarinnar sem fela yfirvöldum gistiríkisins ábyrgðina á hendur.

Samkvæmt 41. gr. er lausafjáreftirlit með útibúum á hendi yfirvalda gistiríkis. Þar segir að gistiríkin skuli bera áfram ábyrgðina á eftirliti með lausafjárstöðu útibúa lánastofnana í samvinnu við lögbær yfirvöld heimaríkisins. Þá segir að með fyrirvara um nauðsynlegar ráðstafanir til að efla peningakerfi Evrópu beri gistiríki áfram fulla ábyrgð á ráðstöfunum sem þau gera til framkvæmdar peningamálastefnu sinnar. Í slíkum ráðstöfunum má ekki gera ráð fyrir mismunun eða takmörkunum gagnvart lánastofnun sem hefur leyfi í öðru aðildarríki.

Í 42. gr. tilskipunarinnar er vikið að samvinnu yfirvalda heimaríkis og gistiríkis um tiltekin atriði. Fram kemur að lögbær yfirvöld í hlutaðeigandi aðildarríkjum skuli hafa náið samstarf um eftirlit með starfsemi lánastofnana er veita þjónustu í einu eða fleiri aðildarríkjum utan þeirra sem aðalskrifstofur þeirra eru í, einkum ef þær hafa stofnað útibú þar. Þau skuli láta hvert öðru í té allar þær upplýsingar um stjórnun og eigendur þessara lánastofnana sem að gagni gætu komið við eftirlit og könnun á skilyrðum fyrir leyfisveitingu, auk allra upplýsinga sem gætu auðveldað eftirlit með slíkum stofnunum, einkum með tilliti til lausafjárstöðu, gjaldhæfis, ábyrgða á innlánum, takmarkana á stórum áhættum, stjórnunar og bókhaldsaðferða og innra eftirlitskerfis.

Í 43. gr. tilskipunarinnar ræðir um rannsóknir á útibúum. Gistiríki skulu mæla svo fyrir, þegar lánastofnun með leyfi í öðru aðildarríki annast starfsemi í gegnum útibú, að lögbær yfirvöld heimaríkisins, eða milligöngumenn sem þau velja til þess, geti sannprófað sjálf upplýsingarnar á staðnum, eins og um getur í 42. gr., eftir að hafa skýrt lögbærum yfirvöldum í gistiríkinu frá slíkri aðgerð, sbr. 1. mgr. 43. gr. Lögbær yfirvöld heimaríkisins geta einnig gripið til þeirra aðferða sem kveðið er á um í 141. gr. í því skyni að hafa eftirlit með útibúum, sbr. 2. mgr. 43. gr. Þá segir í 3. mgr. 43. gr. að ákvæði 1. og 2. mgr. 43. gr. hafi ekki áhrif á rétt lögbærra yfirvalda í gistiríkinu til vettvangsathugana með útibúum sem stofnuð eru á yfirráðasvæði þess þegar þau rækja skyldur sínar samkvæmt tilskipuninni.

15.6.2.5 Almennir hagsmunir

Í tilskipun 2006/48/EB er á ýmsum stöðum vísað til þess að gistiríki hafi heimildir til þess að grípa til úrræða til verndar almannahagsmunum (e. general good). Almennt gilda lög gistiríkisins um starfsemi útibúa fjármálafyrirtækja sem eru frá öðrum aðildarríkjum, m.a. um eðlilega og heilbrigða viðskiptahætti og fjármálaeftirlit. Það hefur því aðallega þýðingu að líta til almennra hagsmuna þegar samræmdum reglum er ekki til að dreifa í Evrópurétti. Almennt gilda lög heimaríkis um starfsemi aðila sem veitir þjónustu varðandi heimild hans til að stunda þessa tilteknu starfsemi og eftirlit með henni. Hið sama gildir þó ekki ávallt um framkvæmd viðskiptanna (e. conduct of business) og eftirlit með söluvörum (e. product supervison). Þetta á einkum við um viðskipti við neytendur sem njóta verndar laga þess ríkis þar sem þjónustan er veitt, þar á meðal skilyrði um heimild seljenda til að veita þjónustuna. Grundvöllur þeirrar verndar eru sjónarmið um almannahagsmuni (e. general good) sem m.a. hafa þróast í framkvæmd Evrópudómstólsins. Þannig hefur, að því er varðar starfsemi fjármálafyrirtækja, aldrei verið alfarið byggt á meginreglunni um eftirlit heimaaðildarríkisins. Reglan hefur sætt undantekningu vegna almannahagsmuna, einkum til verndar smærri fjárfestum. Einnig hafa verið viðurkenndar tilteknar undantekningar, aðallega á sviði peningamálastefnu og lausafjárreglna fyrir banka. Það er því ljóst að töluvert svigrúm er til staðar, einkum til að vernda smærri fjárfesta samkvæmt lögum gistiríkisins og sennilega einnig til þess að takast á við svik og aðra óreiðu og lausung (e. other forms of irregularities). Þess háttar öryggisventill er til staðar í ýmsum tilskipunum ESB sem byggjast á gagnkvæmri viðurkenningu. Hugtakið almannahagsmunir er ekki skilgreint í tilskipun 2006/48/EB en af dómum Evrópudómstólsins má ráða að litið er til eftirfarandi sjónarmiða þegar metið er hvort svigrúm er til staðar fyrir gistiríkið að hafa afskipti af fjármálafyrirtækinu á þessum grundvelli:

1. Afskiptin mega ekki hafa í för með sér mismunun (e. must be non-discriminatory).

2. Afskiptin mega ekki fela í sér að byggt sé efnislega á sams konar reglu og fellur undir heimaríkið að sjá um framkvæmd á (e. must not duplicate equivalent home State rules to which the firm is already subject).

3. Afskiptin verða hlutrænt séð að vera nauðsynleg til þess að gæta almannahagsmuna (svo sem vegna neytendaverndar) (e. must be objectively necessary to achieve a general good objective (such as consumer protection)).

4. Afskiptin verða að vera hófleg, þ.e. velja verður vægasta úrræðið sem að gagni getur komið til þess að gæta almannahagsmuna (e. must be proportionate, that is, it must be the least restrictive method of attaining a general good objective) og

5. Afskiptin mega ekki grundvallast á efnisatriði sem þegar hafa verið settar samræmdar reglur um hjá ESB (e. must not cover a matter which has already been harmonized at Community level).

15.7 Ályktanir rannsóknarnefndar Alþingis

Í kjölfar aðildar Íslands að EES-samningnum voru starfsheimildir íslenskra lánastofnana og þar með fjármálafyrirtækja rýmkaðar verulega. Þetta var gert samhliða því að tilskipanir Evrópusambandsins um fjármálamarkaðinn voru innleiddar í íslenskan rétt en þær tilskipanir fólu almennt í sér lágmarkssamræmingu á tilteknum atriðum sem snertu stofnun og rekstur lánastofnana ásamt meginreglunni um gagnkvæma viðurkenningu.Tilskipanirnar bönnuðu hins vegar aðildarríkjunum ekki að viðhalda eða setja sér strangari reglur en þar var kveðið á um gagnvart lánastofnunum í viðkomandi heimaríki enda væru þá uppfyllt ákveðin meginsjónarmið sem reglur Evrópusambandsins og EES-samningsins gera kröfu um. Í úttekt sem unnin var fyrir rannsóknarnefndina um innleiðingu gerða samkvæmt EES-samningnum á sviði fjármálaþjónustu í íslenskan rétt, og birt er sem viðauki 6 með rafrænni útgáfu skýrslunnar, kemur fram að hér á landi var almennt ekki valin sú leið að nota það svigrúm sem leiðir af gerðunum, þ.m.t. tilskipunum, til setja strangari reglur um starfsheimildir fjármálafyrirtækja. Ljóst er af skýringum sem fram komu á Alþingi þegar framangreindar breytingar voru gerðar á lögum að þar réðu fyrst og fremst sjónarmið um að bæta samkeppnisstöðu íslensku fjármálafyrirtækjanna á Evrópska efnahagssvæðinu og skapa þannig einsleitni og gagnkvæm starfsskilyrði fyrir fjármálafyrirtæki. EES-samningurinn opnaði erlendum fyrirtækjum leið til að bjóða upp á fjármálaþjónustu hér á landi og íslensku fyrirtækin gátu hafið starfsemi í aðildarríkjum samningsins, t.d. með stofnun útibúa. Við samningu ákvæða frumvarps til íslensku laganna var einnig höfð hliðsjón af löggjöf nágrannalandanna, einkum Danmerkur. Þegar lagareglur um fjármálamarkaðinn og starfsheimildir fyrirtækja á þeim markaði voru til umræðu á Alþingi 2007 voru áfram sett fram sjónarmið um að draga þyrfti sem mest úr séríslenskum ákvæðum. Það var hluti af hinni pólitísku stefnumörkun stjórnvalda um það hvaða lagaumhverfi þau vildu búa innlendum lánastofnunum innan þess ramma sem reglur Evrópusambandsins og EES-samningsins settu. Eins og að framan er getið veittu reglur Evrópu-sambandsins aðildarríkjunum ákveðið svigrúm í því efni.

Rannsóknarnefndin bendir á að af þeirri stefnu sem fylgt hefur verið við undirbúning og samþykkt breyttra laga um starfsheimildir fjármálafyrirtækja á Íslandi vegna aðildar að EES-samningnum leiddi að áherslan var ekki á hvort tilefni væri til og heimildir væru innan ramma tilskipana Evrópusambandsins til að taka mið að þeim aðstæðum á Íslandi sem væru sérstakar og á annan veg en í þeim nágrannalöndum sem fyrirmyndir að löggjöfinni voru sóttar til. Þar var bæði um að ræða atriði sem lutu að hlut og áhrifum þessarar starfsemi innan íslenska efnahagskerfisins og sérstöðu í íslensku viðskiptalífi eins og hættu á að náin hagsmunatengsl og samþjöppun eignarhalds leiddi til kerfislegrar áhættu og hagsmunaárekstra. Þótt starfsumhverfi og umsvif íslensku bankanna og fjármálafyrirtækjanna hafi á þeim tíma þegar þessar breytingar komu fyrst til samhliða aðild Íslands að EES-samningnum verið önnur heldur en varð á síðustu árum verður í þessu sambandi að hafa í huga að umrædd löggjöf hefur og gat komið til endurskoðunar á Alþingi í ljósi breyttra aðstæðna.

Athuganir nefndarinnar sýna að sú almenna þróun í löggjöf og starfsheimildum fjármálafyrirtækja sem varð hér á landi átti sér einnig stað í næstu nágrannalöndum á Evrópska efnahagssvæðinu og þá samhliða þróun innri markaðar Evrópusambandsins og alþjóðavæðingar fjármálakerfisins. Það getur hins vegar verið munur á hvernig lagareglur um einstök atriði og framkvæmd þeirra hefur þróast í þessum löndum.

Rannsóknarnefndin tók sérstaklega til athugunar hvernig starfsheimildir lánastofnana varðandi sjö tiltekin atriði hefðu breyst í kjölfar aðildar Íslands að EES-samningnum. Fyrsta breytingin fólst í auknum heimildum lánastofnana til að fjárfesta í ótengdum atvinnurekstri, önnur í auknum heimildum til lánafyrirgreiðslu til stjórnenda, þriðja í auknum heimildum til að fjárfesta í fasteignum og félögum um fasteignir, sú fjórða í auknum heimildum til að veita lán til kaupa á eigin hlutum, sú fimmta í minni kröfum um rekstrarfyrirkomulag verðbréfafyrirtækja, sú sjötta í auknum heimildum til að reka vátryggingafélög og sú sjöunda í auknum heimildum til að fara með eignarhluti í öðrum lánastofnunum. Í öllum þessum tilvikum voru reglurnar rýmkaðar og athafnafrelsi lánastofnana aukið verulega. Lágmarkskröfur tilskipana Evrópusambandsins um starfsemi lánastofnana fjölluðu ekki beinlínis um þessar auknu starfsheimildir. Íslandi var því ekki skylt vegna EES-samningsins að auka starfsheimildir innlendra lánastofnana á þennan hátt, heldur var af samkeppnisástæðum talið nauðsynlegt að löggjöfin yrði sambærileg um þessi atriði og í helstu nágrannalöndunum. Athuganir rannsóknarnefndarinnar á starfsemi íslensku bankanna benda til þess að þessar auknu starfsheimildir hafi orðið til að auka verulega áhættu í rekstri bankanna. Sérstaka athygli vekur að frelsi lánastofnana til að stunda áhættusamari fjárfestingar var aukið umtalsvert á þessu tímabili og þá meðal annars með því að heimila fjárfestingarbankastarfsemi samhliða hefðbundinni starfsemi viðskiptabanka án þess að svigrúmi til aukinnar áhættutöku hafi um leið fylgt fullnægjandi aðhald og kröfur um aukið eigið fé. Meðal annars af þeim sökum voru fjármálafyrirtækin illa í stakk búin til að mæta þeim erfiðleikum sem upp komu á alþjóðlegum fjármálamörkuðum árið 2008.

Við athuganir rannsóknarnefndarinnar á útlánum og starfsemi lánastofnana kom fram að ýmsar þær breytingar sem orðið höfðu á formi útlána og skjalagerð af því tilefni á síðustu árum urðu til þess að auka áhættu í rekstri þessara fyrirtækja. Þannig mátti greina tilhneigingu hjá lánastofnunum til að draga úr notkun skuldabréfa sem útlánaforms en þess í stað fóru þær í auknum mæli að notast við lánasamninga í útlánum sínum sem jók hins vegar umtalsvert fullnustuáhættu þeirra þar sem slíkir samningar nutu að lögum ekki sama réttar og skuldabréf um innheimtuhagræði og hraðari málsmeðferð.Aukin notkun lánasamninga og annarra gagnkvæmra samninga í margvíslegum viðskiptum lánastofnana við viðskiptamenn urðu einnig til þess að draga úr notkun á stöðluðum útlánaformum. Þar með jókst hættan á mistökum við skjalagerðina og að slíkir annmarkar á skuldaskjölum torvelduðu endurheimtur á útlánum. Það vekur athygli að þegar leitað var skýringa hjá starfsfólki bankanna á því hvers vegna hlutur lánasamninga hefði aukist á kostnað hefðbundinna skuldabréfa í útlánastarfsemi bankanna var því gjarnan svarað til að með því hefðu lántakendur sparað sér að greiða stimpilgjald til ríkissjóðs samkvæmt lögum nr. 36/1978. Þarna er því dæmi um hvernig skattlagning af hálfu ríkisins hefur áhrif á það hvaða form skjala er notað um skuldbindingar lántaka sem aftur dregur síðan úr hagræði lánveitanda við innheimtu komi til vanskila og eykur áhættu í starfsemi bankanna.

Annað dæmi um aukna áhættu sem leiddi af formi útlána síðustu árin var aukning í lánum til svonefndra eignarhaldsfélaga og þá í stað þess að lánað væri t.d. beint til rekstrarfélaga eða einstaklinga. Lánveitingar til eignarhaldsfélaga jukust jafnt og þétt síðustu árin og námu í apríl 2008 46% af heildarútlánum bankanna. Lán til slíkra félaga eru almennt áhættumeiri en lán til fyrirtækja sem stunda hefðbundinn rekstur í formi framleiðslu eða þjónustu. Aukin áhætta liggur einkum í því að rekstrartekjur eignarhaldsfélaga eru oft óstöðugar þar sem þær byggjast á hugsanlegum arðgreiðslum frá undirliggjandi eignum eða eftir atvikum sölu þeirra. Þegar lán eru veitt til eignarhaldsfélaga reynir sérstaklega á að þess sé gætt af hálfu lánastofnunar að kalla eftir nægilega öruggum tryggingum og gera aðrar ráðstafanir til að tryggja rétt lánastofnunar til undirliggjandi eigna ásamt því að tryggja tilvist þeirra ef til vanskila kemur. Rannsóknarnefndin telur í ljósi þeirra athugana sem hún hefur gert að á hafi skort að þessa væri nægjanlega gætt af hálfu lánastofnana. Þar við bættist að lán til eignarhaldsfélaga voru að stórum hluta til veitt sem eingreiðslulán eða svonefnd kúlulán þannig að oftast reyndi ekki á greiðslugetu lántaka og þar með möguleg innheimtuúrræði fyrr en við lok lánstíma. Rannsóknarnefndin telur ljóst af athugunum sínum á útlánum bankanna til eignarhaldsfélaga að í ýmsum tilvikum hafi ekki verið nýttir þeir möguleikar sem bankarnir áttu að hafa til að tryggja betur stöðu sína ef til vanskila kæmi á lánum til eignarhaldsfélaga. Hér hefur nefndin í huga þau lögfræðilegu atriði sem huga þurfti að við þessar lánveitingar og gátu haft áhrif á áhættu lánastofnunar vegna þeirra en að auki koma svo til önnur atriði sem þarna höfðu áhrif til að auka áhættu lánastofnana vegna þessara lána og fjallað er nánar um í kafla 8.0 og fleiri köflum skýrslunnar, einkum að því er varðar lánveitingar til kaupa á hlutabréfum.

Þrátt fyrir að yfirvöld í því aðildarríki Evrópusambandsins/EES-samningsins þar sem fjármálafyrirtæki hefur heimilisfesti, heimaríki, fari almennt með eftirlit með starfsemi útibúa fjármálafyrirtækis í öðru aðildarríki er í tilskipun Evrópusambandsins 2006/48/ EB kveðið á um tilteknar valdheimildir yfirvalda þess ríkis þar sem útibúið er staðsett, gistiríkis, til eftirlits og inngripa í starfsemi útibúsins. Þannig bera yfirvöld í gistiríki ábyrgð á að framfylgja eigin peningamálastefnu og hafa eftirlit með lausafjárstöðu útibús. Yfirvöld gistiríkis og heimaríkis skulu hins vegar vinna náið saman að eftirliti með útibúi, m.a. að því er varðar lausafjárstöðu og innstæðutryggingar. Gistiríki geta framkvæmt vettvangsrannsóknir og geta stöðvað og refsað fyrir brot innan eigin lögsögu. Þá geta yfirvöld gistiríkis alltaf, án samráðs við yfirvöld heimaríkis, gripið til varúðarráðstafana, með vísan til neyðarsjónarmiða, til þess að verja hagsmuni innstæðueigenda, fjárfesta og annarra sem veitt er þjónusta, sbr. 33. gr. tilskipunarinnar, svo og stöðvað eða refsað fjármálafyrirtækinu ef starfsemi þess brýtur í bága við reglur sem byggjast á sjónarmiðum um almannahagsmuni, sbr. 31. gr. tilskipunarinnar. Þessar reglur tilskipunar 2006/48/EB gátu meðal annars haft þýðingu þegar kom að eftirliti fjármálaeftirlitanna í Bretlandi og Hollandi með útibúum íslensku bankanna í þessum löndum en nánar er fjallað um aðkomu þeirra að útibúum Landsbankans í kafla 18.0.